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Le PSE avant transfert d’entreprise dans l’avant-projet de loi

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TRANSFERT D’ENTREPRISE

Le PSE avant transfert d’entreprise dans l’avant-projet de loi

Selon l’avant-projet de loi, des réductions d’effectifs peuvent prendre effet avant une cession partielle d’entreprise, sans que le repreneur ait à en assumer la charge. Une position contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation et de la CJUE.

10/03/2016 Semaine Sociale Lamy, n°1714

Parmi les nombreuses dispositions nouvelles contenues dans l’avant-projet de loi, il en est une qui ne semble pas soulever de polémique ou de contestation, bien qu’elle introduise une évolution notable en matière de licenciement économique. L’article 41 du projet modifie en effet quatre articles du Code du travail, afin de faciliter des licenciements lorsque le projet de réduction des effectifs se combine avec la cession d’un ou de plusieurs établissements distincts. L’idée qui inspire ces dispositions nouvelles est de permettre des licenciements collectifs pour motif économique, malgré la cession concomitante d’entités économiques, sans que ceux-ci soient alors considérés comme dépourvus d’effet. Plus précisément, il s’agit de protéger contre toute contestation fondée sur les effets de l’article L. 1224-1 du Code du travail des ruptures des contrats de travail notifiées par l’employeur en prévision d’un transfert nécessaire à la sauvegarde d’une partie des emplois. Même s’il peut paraître présomptueux de commenter des dispositions encore en gestation, qui peuvent évoluer, il n’est pas inutile de rappeler l’état actuel du droit applicable en la matière, avant d’analyser l’apport de ces innovations.

LE DROIT ACTUEL

Des licenciements avant transfert dépourvus d’effets

Hors procédure collective, des licenciements économiques notifiés par le cédant avant le transfert, notamment pour satisfaire aux exigences d’un repreneur, s’exposent à être jugés dépourvus d’effet. L’objet de l’article L. 1224-1 du Code du travail et de la directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001 est en effet de garantir le maintien des contrats de travail en cours, malgré le changement d’employeur lié au transfert, ainsi que le rappelle le 3° du préambule de la directive, lorsqu’il énonce qu’elle doit assurer la protection des travailleurs en cas de changement de chef d’entreprise. L’article 4 de la directive en tire comme conséquence que le transfert ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement. Et s’il réserve la possibilité de licenciements justifiés par des raisons économiques, techniques ou d’organisation « impliquant des changements sur le plan de l’emploi »le risque d’un contournement, pour des raisons de pure opportunité financière, des dispositions garantissant le maintien des contrats de travail, a conduit la jurisprudence française à une approche restrictive et rigoureuse des ruptures intervenant à cette occasion.

L’apport de la directive de 2001 et de la jurisprudence de la CJUE

La Cour de Justice des communautés européennes avait d’ailleurs rappelé en 1988 (CJUE, 10 févr. 1988, n° 324/86, § 14 Tellerup, Daddy dance Hall) que les règles de la directive, notamment celles relatives à la protection des travailleurs contre le licenciement en raison du transfert, doivent être considérées comme impératives, en sorte qu’il n’est pas permis d’y déroger dans un sens défavorable aux travailleurs. Et dans un arrêt rendu dix ans plus tard (CJUE, 12 mars 1998, n° C-319/94, § 35, Dethier équipement), elle a également rappelé que les travailleurs dont les contrats ont été rompus avant un transfert en violation de l’article 4 de la directive doivent être considérés comme étant toujours employés de l’entreprise à la date du transfert, seules des raisons économiques, techniques ou d’organisation pouvant justifier de telles ruptures.

La Cour de cassation avait autrefois admis que des licenciements pour motif économique soient prononcés à l’occasion d’un transfert, y compris lorsqu’ils sont effectués en vue d’une réorganisation décidée par le futur employeur (Cass. soc., 18 mars 1982, Bull. civ. V, n° 184 ; 21 mars 1990, Bull. civ. V, n° 132). Mais compte tenu du risque de voir priver d’effet, pour des raisons tenant aux seules exigences du repreneur, des dispositions légales dont la finalité est de garantir la poursuite des contrats en cours, cette position a été progressivement abandonnée après 1990, les arrêts retenant d’abord que des licenciements fondés sur les seules exigences du cessionnaire ne pouvaient produire effet (Cass. soc., 17 juill. 1990, Bull. civ. V, n° 372 ; 17 juin 1995, Bull. civ. V, n° 217 ; 31 mars 1998, Bull. civ. V, n° 182), puis d’une manière plus systématique, que des licenciements économiques prononcés à l’occasion d’un transfert étaient sans effet (Cass. soc., 22 janv. 2002, Bull. civ. V, n° 25 ; Rapport annuel, p. 354).

LA POSITION DE L’AVANT-PROJET DE LOI

C’est sur cette position de la jurisprudence que le projet entend revenir, afin que, hors procédure collective, des réductions d’effectifs puissent prendre effet avant une cession partielle de l’entreprise, sans que le repreneur ait à en assumer la charge et sans que le transfert empêche ces ruptures de produire tous leurs effets.

Favoriser le transfert d’unités viables grâce au PSE

On observera tout d’abord que le choix a été fait de cantonner ce régime nouveau aux seuls employeurs qui sont tenus de négocier ou d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi. Il aurait été concevable que la possibilité de prononcer des licenciements « sécurisés » soit ouverte dans tout transfert nécessaire à la sauvegarde d’emplois, par une transposition dans le Code du travail des dispositions de l’article 4 de la directive, en ce qu’elles réservent la possibilité de licenciements, pour les causes qu’elles déterminent. Mais les seuls textes dont la modification est envisagée sont ceux qui concernent la procédure relative aux plans de sauvegarde de l’emploi, autrement dit, celle des « grands » licenciements. Les licenciements économiques qui ne relèvent pas du champ d’application de l’article L. 1233-61 du Code du travail ne sont pas concernés et restent ainsi soumis à l’interprétation actuelle de l’article L. 1224-1.

L’objet des nouvelles dispositions est de favoriser des réductions d’effectifs intervenant avant le transfert d’entités économiques, lorsque ce (ou ces) transfert partiel de l’entreprise qui rencontre ou prévoit des difficultés est nécessaire pour sauvegarder une partie des emplois menacés par la fermeture d’un ou de plusieurs établissements. L’article 41 du projet se présente ainsi, en premier lieu, comme un ajout à l’article L. 1233-61, qui porte sur le contenu du plan de reclassement intégré au plan social. Est ainsi envisagée l’inclusion dans le plan de reclassement d’opérations de cessions d’entités économiques, comme moyen d’éviter la fermeture d’établissement(s) et de protéger ainsi une partie des emplois que cette fermeture ferait disparaître. Autrement dit, si des transferts peuvent figurer parmi les mesures de reclassement du plan, c’est parce qu’ils doivent contribuer à assurer la sauvegarde d’emplois qui, sans eux, seraient supprimés.

Cession partielle ou totale de l’entreprise ?

On peut évidemment se demander si ces dispositions trouveraient à s’appliquer en cas de cession totale de l’entreprise menacée de fermeture, dans la mesure où le texte n’envisage que la fermeture d’établissements. Si l’on s’en tient à la finalité du texte, il n’y a pas de raison évidente d’exclure de ce régime une cession totale de l’entreprise assortie de réductions d’effectifs nécessaires, dès lors qu’elle permet d’éviter une cessation d’activité et de réduire ainsi les suppressions d’emplois. Car si le transfert de l’entreprise est nécessaire pour maintenir une partie des emplois et éviter une cessation d’activité, il est alors souhaitable que les licenciements qui résultent d’une compression des effectifs soient également à l’abri d’une contestation fondée sur l’article L. 1224-1 du Code du travail.

Cependant, le renvoi du texte à la notion d’établissement pourrait conduire à une interprétation restrictive, sauf à considérer qu’il renvoie ainsi, notamment, à la fermeture de l’unique établissement d’une entreprise ou de tous les établissements qui la composent, autrement dit de l’entreprise elle-même, ce qui correspond davantage à l’objectif poursuivi par le projet. Le texte nouveau ne se limite d’ailleurs pas à inclure le transfert d’entités dans l’ensemble des mesures que comporte le plan de reclassement. Il donne à cette inclusion une forte portée, en limitant les effets du transfert au nombre des emplois qui sont maintenus, après les licenciements notifiés par le cédant, et en mettant ainsi ces licenciements à l’abri d’une contestation fondée sur l’article L. 1224-1 du Code du travail. Il suppose donc, d’abord, que ces licenciements soient prononcés avant que le transfert ne produise ses effets ; ensuite, que la vérification de la valeur du plan par l’autorité administrative porte notamment sur la nécessité du ou des transferts comme moyen d’assurer la conservation d’une partie des emplois, menacés par une cessation d’activité puisque ces cessions n’échappent sur ce point aux effets de l’article L. 1224-1 qu’à la condition d’être « nécessaires à la sauvegarde d’une partie des emplois »,en permettant d’éviter les conséquences plus graves pour l’emploi de la fermeture d’établissements.

Dans la mesure où ces dispositions dérogent aux effets de l’article L. 1224-1 du Code du travail, telles qu’elles sont comprises par le juge français, en validant des licenciements prononcés à l’occasion d’un transfert, il peut apparaître souhaitable que le lien causal qui doit exister entre le transfert et la sauvegarde d’une partie des emplois soit contrôlé comme le sont les autres mesures contenues dans un plan de reclassement, sauf à tenir compte des différences de degré dans le contrôle selon que le plan résulte d’un accord collectif ou d’un document établi unilatéralement par l’employeur. L’emploi de l’adverbe « nécessaire » (« le transfert [...] d’entités économiques nécessaire à la sauvegarde d’une partie des emplois [...] » implique l’existence d’un lien obligatoire entre ce transfert et le maintien d’une partie des emplois, qu’il doit assurer.

Le 4° de l’article 41 du projet, qui ajoute un numéro 1° bis à l’énumération de l’article L. 1233-62 du Code du travail, relatif au contenu du plan, rappelle ainsi que les transferts peuvent constituer l’un des moyens mis en œuvre pour limiter le nombre des licenciements, en précisant que le plan doit prévoir des actions destinées à favoriser la reprise totale ou partielle d’activités, pour éviter la fermeture d’établissements. Cette reprise peut passer par des opérations de transfert d’entité, dès lors qu’elles sont susceptibles d’éviter la cessation d’activité d’un ou de plusieurs établissements et les licenciements qu’elle entraînerait.

Le 2° de l’article 41 du projet est précisément destiné à ajouter au contenu de l’accord collectif portant sur le PSE des dispositions spécifiques régissant la procédure d’information et de consultation du comité d’entreprise pour qu’elle prenne en compte le projet de transfert d’entités économiques, dont il rappelle qu’il doit être destiné à limiter le nombre des suppressions d’emploi. Un tel transfert rend en effet nécessaire la consultation de cette instance représentative du personnel, tant en vertu de l’article 7 de la directive du 12 mars 2001 que de l’article L. 2323-33 du Code du travail, tel qu’il résulte de la loi du 17 août 2015. Cette modalité particulière de protection des emplois par transfert d’entité explique aussi que le 3° de l’article 41 ajoute à l’article L. 1233-57-19, relatif à la recherche d’un repreneur en cas de fermeture d’établissement, un alinéa qui, lorsque le transfert s’inscrit dans le cadre d’un PSE négocié, aligne le délai de consultation sur l’offre de reprise sur les dispositions définies à cet égard dans l’accord arrêtant le PSE.

L’ensemble de ces dispositions nouvelles vise à encourager des transferts d’unités viables pour éviter les conséquences sociales d’une fermeture d’établissement, en autorisant à cette fin des réductions d’effectifs dont bénéficiera en définitive le cessionnaire. Elles doivent ainsi permettre à l’employeur en difficulté de céder des entités tout en prononçant des licenciements économiques qui produiront tous leurs effets, malgré ce transfert. Elles sont vues comme un « moindre mal » puisqu’elles doivent permettre d’échapper à une cessation d’activité emportant disparition des emplois, à la faveur d’opérations de cession s’accompagnant de suppressions d’emplois moins importantes. Elles ne peuvent toutefois justifier une dérogation aux effets de l’article L. 1224-1 du Code du travail, tel qu’il doit être interprété et appliqué au regard de la directive de 2001, qu’à la condition que les cessions d’entités et les licenciements qui les accompagnent constituent le moyen d’empêcher une fermeture d’établissement, génératrice d’une perte d’emplois plus élevée. C’est à cette condition que ces nouvelles mesures pourront s’inscrire dans le régime des licenciements pour motif économique défini par l’article 4 de la directive de 2001.

AUTEUR : Pierre Bailly, Doyen honoraire de la Cour de cassation

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