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Le motif économique malmené dans le projet de loi Travail

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Le motif économique malmené dans le projet de loi Travail

À réformer à la hâte, on ouvre les mauvaises pistes ; à vouloir évincer le juge, on crée de nouvelles rigidités, de nouvelles complexités… Ainsi peut être résumée l’impression que laisse la lecture de l’article 30 du projet de loi Travail relatif au licenciement économique, qui ne pose pas uniquement problème par la philosophie qui le sous-tend (pour favoriser l’embauche il faudrait faciliter le licenciement) mais aussi par les solutions juridiques qu’il préconise. D’autres voies auraient pu être empruntées.

08/04/2016 Semaine Sociale Lamy, n°1718

Faciliter le licenciement …

Après la procédure des grands licenciements pour motif économique en 2013, c’est aujourd’hui le motif économique de licenciement qui est dans le viseur avec un texte qui, même amendé par la commission des affaires sociales, ne convainc toujours pas.

Comment faire compliqué quand on peut faire simple !

Deux voies principales peuvent être empruntées pour faciliter le licenciement : intervenir en aval sur les sanctions, en amont sur l’exigence de cause réelle et sérieuse. Ces deux voies ne sont pas étanches : elles peuvent se rejoindre car priver les sanctions de leur caractère dissuasif revient, de fait, à supprimer le principe de la cause réelle et sérieuse de licenciement ! Contre toute attente, ces voies figuraient toutes deux dans l’avant-projet de loi. La première était parfaitement illustrée par le plafonnement des indemnités de licenciement. L’entreprise qui connaît à l’avance, au centime près, la sanction indemnitaire à laquelle l’expose un licenciement injustifié licenciera plus facilement. Cela emporte-t-il qu’elle embauchera davantage ? L’inspiration est venue du Jobs Act Italien, avec pourtant des effets incertains sur l’emploi, la loi italienne ayant au même moment institué une réduction massive de cotisations patronales (8 000 euros pour chaque embauche en CDI la première année, le tout se poursuivant sur trois ans).

Si on pouvait s’attendre au retour du plafonnement dans la loi Travail, après que le Conseil constitutionnel en a admis le principe (seules les modalités ont été censurées) en août 2015, le gouvernement n’était pas attendu sur le deuxième terrain. L’article 30 du projet de loi s’attaque en effet au motif de licenciement même si on est loin des propositions de contrat unique (remplacer l’exigence de juste motif par une taxation), de celles d’une partie du patronat (le contrat agile par exemple) ou de celle, portée notamment par François Fillon, relative au motif de réorganisation (suppression du critère de sauvegarde de la compétitivité). Sur ce dernier point, l’inscription dans le code des motifs de « cessation d’activité de l’entreprise » et de « réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité », que la Cour de cassation a consacrée il y a plusieurs années, n’est pas inutile. La définition des difficultés économiques appelle en revanche de fortes réserves, à un double titre.

Contractualisation du motif de licenciement

D’une part, le projet de loi amorce, dans sa version initiale, certes avec beaucoup de précautions, une contractualisation du motif de licenciement. Un accord pourrait définir la durée des baisses de commandes, de chiffre d’affaires ou des pertes d’exploitation, sous réserve d’une part qu’il soit conclu au niveau de la branche, d’autre part qu’il respecte les durées minimales fixées par la loi nouvelle. Lorsqu’on sait que dans le prolongement de cette recherche de contractualisation du motif de licenciement, se situent des propositions consistant à le définir par accord d’entreprise voire par contrat individuel de travail, on peut se féliciter que la commission des affaires sociales ait fait marche arrière. L’amendement (AS 1050) adopté conduit à supprimer à la fois les dispositions supplétives et celles relatives au champ de la négociation collective et ainsi à se contenter du volet « ordre public », ce qui correspond peu ou prou à l’architecture actuelle du code sur ce sujet. Il y a là le révélateur de ce que la nouvelle architecture (ordre public, champ de la négociation collective, dispositions supplétives), qui convient à des domaines dans lesquels la négociation collective occupe une place centrale (voir temps de travail) pourrait s’appliquer avec davantage de difficultés là où la négociation n’a qu’une place secondaire voire résiduelle (licenciement ; santé et sécurité notamment).

La mise à l’écart du juge

D’autre part, que l’on partage ou non le choix politique de faciliter/sécuriser le licenciement, ce choix, concrétisé par des barèmes, des plafonds, des listes, des définitions très précises, crée de la complexité (et de la rigidité) là où le gouvernement entendait simplifier le droit du travail. Le projet de loi liste ainsi les difficultés économiques qui justifient un licenciement (baisse de commandes, de chiffre d’affaires, etc.), jusqu’à préciser dans certains cas le nombre de trimestres requis. Rappelons que l’approche actuelle est très différente puisque les juges vérifient que les difficultés économiques sont « importantes », autrement dit contrôlent au cas par cas l’existence d’une cause « sérieuse ». Il est question en jurisprudence de « baisses importantes de chiffre d'affaires plusieurs années de suite », de « difficultés économiques caractérisées par d'importantes pertes financières », d’une « perte d'exploitation importante ». À vouloir substituer une liste légale à l’appréciation par le juge des difficultés de l’entreprise, on produit des rigidités, c’est-à-dire un droit incapable de s’adapter à la situation de l’entreprise, comme l’illustrent les discussions sur la prise en compte des TPE. Outre le fait que ces changements de logique ne pourront se faire à droit constant, on va aussi laisser passer des situations où les niveaux de commandes ou de chiffre d’affaires sont satisfaisants mais en baisse en comparaison avec une année précédente exceptionnelle. Ce qui ne devrait évidemment pas justifier des suppressions d’emplois !

Autant d’écueils alors même que la sécurité recherchée ne sera très probablement pas au rendez-vous. En effet, le texte encadre la durée des baisses d’activité, pas leur degré ce qui obligera le juge à apprécier si une baisse de 0,4 %, de 1 %, de 3 % etc., est ou non significative ! Il ne pouvait d’ailleurs en être autrement car en allant plus loin dans la quête de sécurisation, on se serait heurté à la convention 158 OIT (art. 8) dont les dispositions sont incompatibles avec une législation qui réduirait le juge au rang de chambre d’enregistrement !

Le cas espagnol

L’expérience espagnole est édifiante de ce point de vue. Elle a sans nul doute inspiré cette volonté d’objectiver les difficultés économiques par des durées prédéfinies puisque la diminution du chiffre d’affaires ou des commandes y constitue, depuis 2012, un motif économique de licenciement si elle se vérifie pendant trois trimestres consécutifs par rapport à la même période de l'année précédente. Force est néanmoins de remarquer qu’un certain nombre de juges espagnols (l’Espagne est comme la France signataire de la convention 158 OIT) ont passé outre au critère des trois trimestres pour réintroduire un contrôle de raisonnabilité. Des résistances que l’on retrouverait très vraisemblablement du côté des juges en France si une logique identique devenait loi.
Dans cette perspective, il paraît essentiel de préserver les marges d’appréciation qu’ont à présent les juges, ce qui, de prime abord, peut passer par l’ajout au texte du projet de l’adjectif (« significatif »), ou par le recours à la technique du faisceau d’indices ; c’est ce qui résulte en apparence de la nouvelle mouture du texte qui fait référence à des « difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation, une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés ». Ces marges ne sont en réalité pas préservées : la prise en compte d’un seul indicateur ne caractérise pas un faisceau d’indices.

Le système de liste

Plus fondamentalement, c’est le système même de liste qui présente des défauts structurels en matière de licenciement (il existe d’autres exemples ; le droit bulgare liste vingt-quatre causes de licenciement ; le droit mexicain quinze ; le droit russe quatorze, etc.). D’abord, parce que ces listes ne peuvent être totalement exhaustives, un législateur ne pouvant à l’avance concevoir l’ensemble des cas qui peuvent se présenter en pratique ; il faut les ouvrir au moyen d’un adverbe du type « notamment » (voir l’actuel article L. 1233-3 du Code du travail) ou de l’ajout en fin de liste d’un critère fourre-tout. La définition de l’article 30 comprend un tel critère : « soit par tout élément de nature à justifier de ces difficultés ». À titre d’illustration, la liste des motifs de licenciement se conclut dans la loi britannique par une formule analogue : « any other substantiel reason ». La comparaison avec le droit anglais est instructive : la loi liste les cas admissibles de licenciement, sans impact aucun sur la capacité qu’a le juge de contrôler le caractère raisonnable du licenciement. L’article du projet de loi Travail ambitionne – au contraire – d’écarter l’appréciation du juge sur le caractère raisonnable (ou sérieux) du licenciement en définissant ce que sont des difficultés significatives. La distinction entre les raisons économiques de licencier (qui peuvent être définies par la loi) et la justification du licenciement (qui est de la compétence du juge) est essentielle, en effet, pour comprendre ce qui se joue derrière l’article 30. En somme, le législateur s’est aventuré sur le second terrain là où il aurait dû rester sur le premier (en complétant comme il l’a fait la liste de l’article L. 1233-3 du Code du travail).

Le monde à l’envers

L’article 30 du projet de loi ne fait pas que s’attaquer aux contours des difficultés économiques ; il touche en profondeur le périmètre d’appréciation du motif économique.

Le périmètre d’appréciation du motif économique

En contexte de mondialisation, la logique veut que les curseurs soient déplacés, en tant que de besoin, du national vers l’international, afin de saisir la réalité économique des entreprises. Tel a été jusqu’à présent le chemin historique du droit du travail, qui a dépassé les frontières de la personnalité morale (la création de l’unité économique et sociale dans les années 1970) avant de franchir celles du territoire national. Sur ce second point, laissé intact par l’examen du texte devant la commission des affaires sociales, le projet de loi fait un contresens historique.

Rappelons – point sur lequel le projet de loi ne revient pas – que les difficultés économiques s’apprécient au niveau de l’entreprise si celle-ci n’appartient pas à un groupe et, dans le cas inverse, au niveau du groupe, dans la limite du secteur d'activité auquel appartient l'entreprise. Aujourd’hui, le groupe est pris en compte dans sa dimension internationale ; le projet de loi prévoit, dans sa version initiale, que seule la partie française sera appréhendée ce qui permettra à un groupe florissant de licencier les salariés de sa filiale française en difficultés. L’inquiétude est d’autant plus vive que cette évolution du périmètre est combinée avec une définition des difficultés économiques particulièrement propice aux artifices. En sécurisant – au moins partiellement – le motif, le texte rend plus efficace la stratégie qui consisterait à organiser une baisse d’activité sur le nombre de trimestres requis par la loi !

Un garde-fou relatif

Le garde-fou introduit à la suite notamment de l’avis du Conseil d’État, suffit-il à lever ces craintes ? Il est prévu que « ne peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement pour motif économique les difficultés économiques créées artificiellement à la seule fin de procéder à des suppressions d’emplois ». L’apport de cet ajout est bien relatif, la Cour de cassation ayant déjà jugé que les difficultés économiques ne sont pas un motif de licenciement lorsque « la situation économique invoquée pour justifier les licenciements résultait d'une attitude intentionnelle et frauduleuse du groupe ». Avait-on besoin de ce texte pour permettre au juge de sanctionner la fraude à la loi ? Un texte qui, de surcroît, pourrait empêcher d’invoquer la nullité du licenciement qui constitue la sanction naturelle de la fraude à la loi (à moins de s’appuyer sur l’avis du Conseil d’État qui affirme explicitement que cette adjonction ne procède pas de la fraude) ! Surtout, l’artifice, qu’il soit ou non assimilé à la fraude à la loi, sera très difficile à prouver, ce d’autant plus qu’il devra avoir été créé « à seule fin de procéder à des suppressions d’emplois » ! Prise à la lettre, une telle formule ne permettrait pas de sanctionner le groupe qui a organisé les difficultés économiques pour des raisons, non seulement sociales (pouvoir licencier) mais aussi fiscales (afficher un résultat déficitaire pour diminuer les impôts).

C’est pourtant l’une des problématiques les plus importantes du droit du travail contemporain qui est posée par l’ajout ci-dessus, et qui appellerait une réponse plus globale : celle de la responsabilité des groupes à l’égard des salariés de leurs filiales (v. not., la question du coemploi, infra).

Le passage du périmètre international au périmètre national n’a qu’une justification possible : la crainte que le droit du travail ferait peser sur l’investissement en France. L’argumentation est connue, puisqu’elle a prospéré à propos du coemploi, depuis qu’il est acquis que la société mère étrangère est susceptible de se retrouver coemployeur de sa filiale française et de devoir prendre en charge les indemnités de licenciement. « La France peut-elle se permettre d’être quasiment le seul pays dans lequel la maison mère pouvait être directement tenue des obligations d’employeur de sa filiale ? », peut-on lire. Qu’elle soit appliquée au périmètre du motif de licenciement ou au coemploi (qui en a fait les frais !), cette argumentation convainc d’autant moins que des enquêtes récentes montrent que la France a des résultats satisfaisants en matière d’investissement étranger.

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Auteur : Pascal Lokiec, Professeur à l’Université Paris-Ouest Nanterre La Défense

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