Un projet de circulaire de la DGT fournit des précisions sur la rupture conventionnelle sans aborder la question de l'indemnisation.

 

Dans un projet de circulaire, la DGT apporte de nombreuses précisions sur la rupture conventionnelle du CDI (v. Légis. soc. -Rupture, atypiques- n° 182/2008 du 18 et 19 août 2008). En revanche, la DGT n'aborde pas la question très attendue de savoir si l'employeur doit verser au salarié au minimum l'indemnité légale ou l'indemnité conventionnelle de licenciement.

 

Champ d'application

Tout d'abord, la DGT apporte des éclaircissements sur le champ d'application de la rupture conventionnelle. Une telle rupture peut être conclue avec :
- un salarié dont le contrat est suspendu, sans bénéficier, à ce titre, d'une protection particulière (congé parental d'éducation, congé sabbatique, congé sans solde, etc.) ;
- un salarié français travaillant pour une entreprise étrangère en France dès lors qu'il est titulaire d'un CDI de droit français, étant précisé que la demande d'homologation doit être envoyée à la DDTEFP dont relève l'adresse personnelle du salarié si l'entreprise étrangère ne dispose d'aucun établissement sur le sol français ;
- un assistant maternel ;
- un salarié de particulier employeur ;
- un avocat salarié ;
- un médecin du travail, la procédure requise pour les salariés dits « protégés » devant, dans ce cas, être appliquée ;
- un ancien salarié protégé.

En revanche, la rupture conventionnelle ne peut pas être conclue :
- avec un salarié dont le contrat de travail est suspendu et qui bénéficie, à ce titre, d'une protection particulière (congé de maternité, accident du travail, maladie professionnelle, etc.) ;
- dans le cadre d'un accord de GPEC ou d'un PSE.

Enfin, la DGT appelle à la vigilance sur les ruptures conventionnelles conclues en vue de contourner les garanties en matière de licenciement collectif pour motif économique. « Un contexte économique difficile pour l'entreprise, voire un PSE circonscrit à d'autres emplois ne sont pas à eux seuls suffisants pour exclure l'application de la rupture conventionnelle. Le caractère coordonné et organisé de telles ruptures peut constituer, en revanche, un indice additionnel », souligne la DGT.

 

Assistant du salarié

L'employeur et le salarié conviennent du principe de la rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens. Le salarié peut s'y faire assister. La prise en charge de cette assistance par le conseiller du salarié « s'effectue dans les conditions de droit commun relatives à cette mission ». Le remboursement des frais de déplacement s'opère dans les mêmes conditions en termes de justificatif à fournir, dont notamment l'attestation du salarié assisté. Les interventions du conseiller sont également comptabilisées dans le seuil d'au moins quatre interventions ouvrant droit au bénéfice de l'indemnité forfaitaire (C. trav., art. D. 1232-8). « Un formulaire ad hoc sera prochainement mis à votre disposition », prévient la DGT.

 

Délais de rétractation et d'instruction

L'appréciation des délais procéduraux de la rupture conventionnelle, que ce soit celui de rétractation ou celui d'instruction, obéit aux principes de droit commun (NCPC, art. 641 et 642, et C. trav., art. R. 1231-1) :
- le délai de rétractation court au lendemain de la date de la signature de la convention de rupture ;
- le délai d'instruction, au lendemain de la réception de la demande d'homologation par le DDTEFP. Lorsque ces délais expirent un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu'au premier jour ouvrable suivant.

 

Rupture du contrat de travail

La rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain de l'homologation de la convention. Entre l'homologation et le caractère effectif de la rupture, un délai plus ou moins long peut s'écouler pendant lequel le contrat de travail continuera de s'appliquer. Or, pour obtenir l'homologation, la convention doit prendre en compte une ancienneté et des salaires non encore échus. Les parties devront donc vérifier que :
- l'ancienneté portée sur le formulaire de demande d'homologation tient bien compte de cette date effective prévue pour la rupture ;
- les rémunérations du salarié jusqu'à la date effective de la rupture ne modifient pas en sa défaveur la base de calcul de l'indemnité convenue, les parties ne pouvant qu'inscrire les 12 salaires versés précédemment à la demande d'homologation.

Concernant l'indemnité de rupture, la détermination de sa base de calcul est identique à celle utilisée pour l'indemnité de licenciement (la moyenne des trois ou 12 derniers salaires bruts mensuels). Lorsque le salarié a perçu des sommes exceptionnelles (par exemple une prime annuelle) au cours de ces mois, il faudra reconstituer le salaire brut mensuel moyen perçu en lissant au prorata ces sommes (C. trav., art. R. 1234-4).

Enfin, lorsque le salarié a moins d'une année d'ancienneté, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle lui est due au prorata du nombre de mois de présence. Un salarié ayant sept mois d'ancienneté, illustre ainsi la DGT, percevra l'indemnité suivante : salaire brut mensuel moyen multiplié par 1/5e multiplié par 7/12e.

Liens : http://www.wk-rh.fr/actualites/upload/projet-circulaire-dgt-rupture-conventionnelle-contrat-duree-indeterminee.pdf
http://www.wk-rh.fr/actualites/detail/8089/la-rupture-conventionnelle-est-encore-en-rodage.html
http://www.wk-rh.fr/actualites/detail/3711/la-rupture-conventionnelle-un-nouvel-outil-pour-mettre-fin-au-contrat-de-travail.html
http://www.wk-ce.fr/actualites/detail/6567/les-inconnues-du-divorce-a-lamiable.html
http://www.wk-ce.fr/actualites/detail/4452/les-modalites-dhomologation-de-la-rupture-conventionnelle.html
http://www.liaisons-formation.fr/61/pages/formation/32/716/3404-la-rupture-conventionnelle-comment-pacifier-les-