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Paru dans Semaine Sociale Lamy: N° 1618 du 17/02/2014,17/02/2014
Semaine Sociale Lamy - 2014
1618
JURISPRUDENCE
INFORMATION-CONSULTATION.
Un droit, un principe, finalement rien ? Sur l’arrêt de la CJUE du 15 janvier 2014, Association de médiation sociale
Auteur : 
Pierre Rodière
,
Professeur émérite à l’École de droit de la Sorbonne, Université Paris I
L’arrêt AMS fait de l’article 27 de la Charte des droits fondamentaux sur le droit à l’information et à la consultation des travailleurs un texte non invocable dans les litiges entre particuliers mais aussi dans le contentieux vertical contre la puissance publique.
À Guy Braibant
L’enjeu de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) du 15 janvier 2014 dans l’affaire opposant l’Association de médiation sociale (AMS) à la CGT n’était pas de savoir si les dispositions françaises permettant d’exclure certaines catégories de travailleurs du calcul du nombre de travailleurs employés par l’entreprise, étaient ou non conformes aux prescriptions de la directive 2002/14 portant cadre général sur l’information et la consultation des travailleurs. On savait déjà qu’elles ne l’étaient pas et la Cour de cassation (renvoi préjudiciel, Cass. soc., 11 avr. 2012, no 11-21.609) n’avait d’ailleurs pas de doute sur une réponse que la Cour de justice avait déjà donnée dans une affaire similaire, avec l’arrêt CGT du 18 janvier 2007 (aff. C-385/05).
L’enjeu était autre et d’une portée singulièrement plus grande que la solution de ce point particulier de conformité au droit de l’Union. La question, que la Cour de cassation n’avait sans doute pas entièrement précisée, portait sur la possibilité que le juge national se fonde directement sur les dispositions de l’article 27 de la Charte des droits fondamentaux sur le droit à l’information et à la consultation des travailleurs, et écarte sur ce fondement des dispositions nationales contraires au droit de l’Union.
L’article 27 de la Charte, on le rappellera, énonce que « les travailleurs ou leurs représentants doivent se voir garantir, aux niveaux appropriés, une consultation en temps utile, dans les cas et conditions prévus par le droit de l’Union et les législations et pratiques nationales ».
LE CALCUL DES EFFECTIFS
Il n’y a pas lieu de s’attarder longuement sur la motivation de l’arrêt AMS marquant l’opposition de la directive 2002/14 à l’exclusion de certaines catégories de travailleurs du calcul des effectifs. La Cour de justice reprend vertueusement, avec toutefois une touche d’hypocrisie, car ce n’était pas la difficulté, les motifs qui étaient déjà les siens dans son arrêt CGT du 18 janvier 2007 (précit.). Il en ressort pour l’essentiel que la directive 2002/14, dans son article 3 § 1, pose une règle précise et inconditionnelle imposant de prendre en compte tous les travailleurs de l’entre prise dans le calcul des effectifs, les États membres, tenus de cette obligation de résultat, ayant toutefois une marge d’appréciation concernant « la manière » de procéder à cette prise en compte obligatoire. Ce même texte a les caractères requis pour produire un effet direct, qui toutefois, comme le veut la jurisprudence de la Cour de justice, si critiquée ait-elle pu être, ne peut se produire dans un litige entre particuliers (Faccini Dori, CJCE, 14 juill. 1994, aff. C-91/92 ; Pfeiffer, CJCE 5 oct. 2004, aff. C-397/01). Bien qu’elle ne soit pas conforme à la directive 2002/14 et qu’aucune possibilité d’interprétation conforme ne se présente, le juge national n’est donc pas tenu d’écarter la règle française mise en cause, car l’AMS reste une association de droit privé, même si elle a une vocation sociale, et que le litige oppose donc deux particuliers.
On saluera au passage la fermeté de la Cour de justice pour refuser de donner son feu vert aux petites opérations du législateur français tendant à accorder de petites dérogations ou de petites compensations aux entreprises, dont l’un des mérites les plus certains est de contribuer à un émiettement de la norme propre à la rendre illisible et à confirmer combien elle est friable.
Il n’empêche que l’arrêt AMS ferme une nouvelle fois la porte à la possibilité que des salariés ou leurs représentants puissent agir contre l’employeur pour obtenir directement l’application des prescriptions d’une directive auxquelles le droit national n’est pas conforme, la norme nationale non conforme étant alors écartée.
LE VÉRITABLE ENJEU
D’où l’intérêt qu’il y avait à vérifier si la porte ne pouvait pas s’ouvrir autrement. L’idée était de remonter du niveau de la directive jusqu’à celui de la Charte de droits fondamentaux de l’Union, en espérant que la combinaison entre les exigences générales et supérieures de la Charte et les précisions apportées par la directive en réalisant la mise en œuvre viennent réclamer du juge qu’il écarte les dispositions du droit français, bien que le litige oppose deux particuliers.
Certains développements de la jurisprudence de la Cour de justice, au demeurant assez surprenants, autorisaient pareil espoir. Ces éléments jurisprudentiels concernent les discriminations en fonction de l’âge. Le principe de non-discrimination en fonction de l’âge, expression spécifique du principe général de l’égalité de traitement, est un principe général du droit de l’Union que la directive 2008/78 sur les discriminations a « concrétisé », avait dit la Cour dans l’arrêt Mangold du 22 novembre 2005 (aff. C-144/04). La Charte des droits fondamentaux ayant entre-temps pris, avec le traité de Lisbonne, la même valeur juridique que celle des traités, le principe énoncé dans l’arrêt Mangold s’est retrouvé dans l’arrêt Kücükdeveci du 19 janvier 2009 (aff. C-555/07). Reprenant l’analyse déjà présente dans l’arrêt Mangold, la Cour de justice en conclut qu’« il incombe à la juridiction nationale, saisie d’un litige mettant en cause le principe de non-discrimination en fonction de l’âge, tel que concrétisé par la directive 2000/78 [...] de garantir le plein effet » du droit de l’Union « en laissant au besoin inappliquée toute disposition de la réglementation nationale contraire à ce principe » (arrêt Kücükdeveci, point 51), l’obligation s’en imposant dans les litiges entre particuliers (arrêt Kücükdeveci, v. point 2 du dispositif de l’arrêt et points 52 à 54, et v. déjà l’arrêt Mangold).
Le principe de non-discrimination en fonction de l’âge a donc vocation à régir directement les litiges entre particuliers, le juge national devant alors faire céder la réglementation nationale non conforme au droit de l’Union devant l’application directe des dispositions de la directive concrétisant le principe. La règle de principe voulant que les dispositions d’une directive ne puissent s’appliquer directement dans les litiges entre particuliers, en excluant le droit national, est contournée.
La motivation de la CJUE consiste à différencier, au regard de la Charte des droits fondamentaux, le droit à l’information et à la consultation des travailleurs du principe de non-discrimination en fonction de l’âge
Apparue en matière de non-discrimination, l’idée de l’applicabilité directe horizontale, entre particuliers, d’un ensemble normatif constitué par un principe de valeur fondamentale et de son expression « concrétisée » dans un texte de droit dérivé, ne pouvait-elle être transposée ailleurs, s’agissant par exemple du « droit à l’information et à la consultation des travailleurs au sein de l’entreprise », faisant l’objet de l’article 27 de la Charte des droits fondamentaux ?
LA DISTINCTION ENTRE DROITS ET PRINCIPES
Raisonnant à partir des dispositions des articles 51 (« Champ d’application ») et 52 (« Portée et interprétation ») de la Charte – dispositions dont la Cour allait de son côté omettre totalement l’existence –, l’Avocat général Cruz Villalón en a fait la proposition au terme d’un argumentaire subtil, sans doute un peu trop pour être pleinement convaincant.
Le droit à l’information et à la consultation des travailleurs, expose-t-il, relève de la catégorie des principes, catégorie que la Charte distingue de celle des droits. À la notion de principe s’attache celle d’une mission revenant aux pouvoirs publics. Les principes énoncés par la Charte ne définissent pas avec précision une situation juridique dont une personne puisse se réclamer. Ils font appel au développement d’une politique publique ; l’Union et les États membres en « promeuvent l’application » (art. 51 § 1 de la Charte). Les principes présentent ainsi une première dimension, dimension de « concrétisation » dans des actes d’application.
Ils ont aussi une autre dimension, d’« invocation » celle-ci. L’article 52 § 2 prévoit en effet qu’ils peuvent être invoqués « pour l’interprétation et le contrôle » des actes dont l’objet es t d’assurer leur mise en œuvre. Invocation, soit, mais de quelles normes ? L’avocat général s’inquiète ici d’une difficulté logique. Le principe que formule la Charte n’est-il pas trop vague et évanescent pour constituer une norme de contrôle ? Ce contrôle doit se faire, estime-t-il, au regard d’une norme plus concrète mettant en œuvre le principe. Mais cette norme de contrôle ne peut pas elle-même être trop concrète, car le contrôle se ferait alors par la norme dont il convient précisément de contrôler la légalité. Cercle vicieux ! Pour en sortir, il dégage la notion de « concrétisation essentielle et immédiate », qui s’insère entre le principe très ou trop général et la norme d’application très ou trop concrète.
On distingue ainsi trois niveaux normatifs : le principe tel qu’il se formule en général dans la Charte des droits fondamentaux ; sa « concrétisation essentielle et immédiate » dans une norme de mise en œuvre, comme celle que l’article 3 § 1 de la directive 2002/14 fixant les règles de base relatives au calcul des effectifs de l’entreprise ; les dispositions très concrètes de la réglementation française, écartant certaines catégories de personnel du calcul des effectifs.
Résultat : un contrôle du type de celui qu’appelle l’article 52 § 2 de la Charte peut s’opérer en sorte de vérifier si la norme nationale très concrète est ou non conforme aux exigences de la Charte combinées avec celles de la directive la mettant en œuvre. S’il s’en infère qu’elle ne peut pas satisfaire cet ensemble combiné de normes européennes, la réglementation française devra être écartée et pourra l’être par des normes du droit de l’Union suffisamment précises et inconditionnelles pour être mises directement en application, notamment dans un litige opposant deux particuliers.
Ces analyses de M. Cruz Villalón avaient plusieurs qualités. Elles respectaient l’économie générale du système normatif créé par la Charte des droits fondamentaux en vue de distinguer droits et principes, le droit à l’information et à la consultation de l’article 27 de la Charte se rangeant sans grande discussion au rang des principes. Elles s’accordaient étroitement et habilement avec la jurisprudence Mangold-Kücükdeveci. Elles étaient propres à donner un effet utile aux dispositions de la Charte concernant le contrôle relatif au respect des « principes ».
QUAND LA NORME NE SE SUFFIT PAS À ELLE MÊME
La Cour de justice n’en a pas voulu. Sa motivation consiste à différencier, au regard de la Charte des droits fondamentaux, l’affaire AMS de l’affaire Kücükdeveci, le droit à l’information et à la consultation des travailleurs du principe de non-discrimination en fonction de l’âge.
Le principe de non-discrimination en fonction de l’âge, visé à l’article 21 § 1 de la Charte, « se suffit à lui-même », dit-elle, assez « pour conférer aux particuliers un droit subjectif invocable en tant que tel » (point 47). En revanche, l’article 27 de la Charte ne peut produire pleinement ses effets que s’il a été précisé par des dispositions du droit de l’Union ou de droit national (point 45). Il « ne se suffit pas à lui-même » (point 48). « Partant, l’article 27 de la Charte ne saurait, en tant que tel, être invoqué dans un litige [...] , afin de conclure que la disposition nationale non conforme à la directive 2002/14 est à écarter » (point 48). Mais s’il ne peut pas l’être seul, ne pourrait-il malgré tout être invoqué, dans sa combinaison avec les dispositions de la directive 2002/14, sur le modèle de la jurisprudence Mangold-Kücükdeveci ?
Non, répond la Cour, « il ne saurait en être autrement dans le cas d’une telle combinaison », puisque le texte de l’article 27 ne se suffit pas à lui-même (point 49).
Le coup est double coup d’arrêt à l’extrapolation d’une jurisprudence de la Cour, mais également retour sur cette jurisprudence.
Concernant l’invocation de l’article 27 de la Charte, le verdict tombe sèchement : lorsqu’une disposition nationale contrevient à la directive 2002/14, comme c’était en l’espèce le cas, « seul ou en combinaison avec les dispositions de la directive 2002/14 [...], cet article ne peut pas être invoqué dans un litige entre particuliers afin de laisser inappliquée ladite disposition nationale » (dispositif de l’arrêt). Le montage juridique façonné par les arrêts Mangold et Kücükdeveci et retravaillé par l’Avocat général Cruz Villalón ne sera donc pas transposé pour le droit à l’information et à la consultation.
Mais l’arrêt AMS pourrait bien vouloir aller plus loin, car c’est à ce montage-même des arrêts Mangold et Kücükdeveci qu’il s’attaque également.
DES QUESTIONS EN SUSPENS
Ces décisions avaient permis de donner un effet direct horizontal au « principe de non-discrimination en fonction de l’âge, tel que concrétisé par la directive 2000/78 », comme le disait la Cour. L’arrêt AMS change les bases de l’analyse. Il vise le principe de non-discrimination en tant que « droit subjectif », « qui se suffit à lui-même » et qui est « invocable en tant que tel ».
Pour sonores qu’elles soient, ces formules sont en partie énigmatiques.
Que la norme se suffise à elle-même doit toutefois signifier qu’elle peut fournir la solution d’un litige, en tant que règle de droit applicable à celui-ci. Nul besoin donc qu’elle soit « concrétisée », en particulier par une norme de droit dérivé. Nul besoin de cette combinaison entre principe et norme d’application introduite précédemment par la Cour de justice. Ce schéma combinatoire est-il abandonné ?
La norme de droit dérivé reprendrait ainsi, sans ambiguïté, le statut qui est le sien. Avant même sa mise en œuvre nationale, cette norme est elle aussi justiciable d’un contrôle au regard du droit fondamental auquel elle donne une teneur plus concrète. Dans le système Mangold-Kücükdeveci, elle était devenue norme de contrôle, norme justicière.
Droit subjectif ? Que comprendre ? Qu’il en résulte directement des droits dont les particuliers peuvent se réclamer ? Les explications se bornent, sur ce point, à ne rien expliquer, en exposant que « subjectifs », les « droits » « doivent être respectés ». L’article 51 § 1 de la Charte le disait déjà. Droits invocables ? Mais quelle invocabilité ? D’interprétation du droit de l’Union et des droits nationaux ? D’invalidation d’un acte du droit de l’Union par le juge de l’Union ? D’exclusion, conduisant le juge national à écarter sa norme nationale ? Invocabilité verticale, certainement. Mais horizontale ?
Beaucoup de questions restent donc en suspens. Une interprétation maximaliste et en même temps rigoureuse, donnant plein effet aux mots que la Cour de justice utilise, voudrait que subjectif, se suffisant à lui-même, invocable, un droit, tel le droit à la non-discrimination en fonction de l’âge, puisse directement servir de fondement à l’invalidation d’une norme de l’Union ou à l’exclusion d’une norme nationale, ceci y compris dans les litiges entre particuliers. Si telle est la bonne analyse, elle a d’ailleurs vocation à s’étendre plus généralement au principe de non-discrimination, concernant les différents cas de discrimination que prohibe l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux. Elle peut plus largement se présenter pour l’ensemble des « droits » identifiables en tant que tels, que la Charte consacre. Pourvu que l’on soit bien dans le champ du droit de l’Union, les « droits » fondamentaux de l’Union européenne viendraient ainsi acquérir une forte efficacité judiciaire.
De l’arrêt AMS, malgré les incertitudes que l’on vient d’évoquer, on peut tout de même dire qu’il montre de l’orthodoxie en séparant bien droits et principes, comme les auteurs de la Charte l’ont voulu.
UN ANÉANTISSEMENT DU PRINCIPE D’INFORMATION-CONSULTATION ?
Mais si l’arrêt s’oriente vers l’affermissement des « droits », il ne manque pas d’aller inversement vers l’affaiblissement des « principes » et singulièrement du principe correspondant au droit à l’information et à la consultation des travailleurs dans l’entreprise. D’où d’ailleurs la question : Que reste-t-il du principe ? Quelque chose ou rien ?
Opposant le principe de non-discrimination au droit à l’information et à la consultation des travailleurs, la Cour de justice dit de l’interdiction d’exclure certaines catégories de travailleurs du calcul des effectifs de l’entreprise, interdiction que formule l’article 3 § 1 de la directive 2002/14, qu’elle « ne saurait être déduite, en tant que règle de droit directement applicable, ni du libellé de l’article 27 de la Charte ni des explications relatives audit article » (point 46 de l’arrêt). Pour le coup, on ne saurait être plus clair.
Ce n’est pas simplement que la Cour de justice, avec une telle affirmation, s’oppose à la possibilité que l’article 27 de la Charte produise un effet direct dans les litiges entre particuliers, c’est aussi à l’effet vertical de ce texte qu’elle s’attaque. La possibilité d’agir contre l’État, la Cour la réserve cependant, en visant la jurisprudence francovich (CJCE, 19 nov. 1991, aff. C-6/90) et l’arrêt Dominguez plus récemment rendu (CJUE, 24 janv. 2012, aff. C-282/10). La réserve est en trompe l’œil. Cet élément de la Charte que la Cour qualifie d’imprécis, ne se suffisant pas à lui-même et ne formulant aucune règle de droit applicable à un litige, ne peut manifestement pas satisfaire la condition de précision et d’inconditionnalité nécessaire pour qu’une norme puisse être invoquée directement contre la puissance publique. Ce qui est réservé, sans que cela soit clairement dit, est l’action contre l’État pour non-respect des prescriptions précises et inconditionnelles de la directive. Quant à l’article 27 de la Charte, il serait vain de prétendre l’invoquer dans quelque contentieux que ce soit. De ce texte, la Cour de justice affirme en gros qu’il ne dit rien.
UNE DOUBLE CRITIQUE
La critique peut se développer, au minimum, dans deux directions.
• L’article 27 de la Charte des droits fondamentaux formule tout de même quelque chose puisqu’il garantit « aux niveaux appropriés, une information et une consultation en temps utile » des travailleurs ou de leurs représentants.
Les termes utilisés ont un sens, général certes, mais qu’il est dans la fonction du juge d’interpréter. Combien d’autres textes aussi généraux sont pourvus d’un sens, concrétisé, précisé par l’action du juge ? Dans la conception française, tout au moins, l’insuffisance de la loi n’autorise pas un juge à se refuser à statuer. La Cour européenne des droits de l’homme ne cesse, par ses interprétations, de définir la portée de dispositions extrêmement générales. Il est vrai que, contrairement aux juridictions françaises et à l’autre juge européen, la Cour de justice de l’Union européenne cultive le verrou que constitue l’exigence de précision et d’inconditionnalité de la norme à appliquer.
Il convient de ne pas confondre deux éléments d’analyse. Les « principes » réclament une politique européenne ou nationale permettant d’en assurer la mise en œuvre. L’idée de mission des pouvoirs publics s’attache aux principes, selon l’analyse de M. Cruz Villalón. Mais cela ne veut pas dire que le principe n’existerait qu’au travers de sa mise en œuvre ; il précède celle-ci et a été posé pour la gouverner. Il est, par définition, porteur de sens.
• Il est surtout choquant de voir la Cour de justice s’affranchir des exigences de la Charte des droits fondamentaux, dont elle a mission d’assurer le respect. L’Avocat général Cruz Villalón avait fondé ses analyses sur les dispositions pertinentes de la Charte, les articles 51 § 1 et 52 § 5 marquant la distinction des droits et des principes et de leurs régimes juridiques respectifs. La Cour de justice ne se réfère à aucun moment à ces textes ; elle les a, délibérément, « oubliés ».
L’oubli porte en particulier sur la dernière phrase de l’article 52 § 2 : « Leur invocation [celle des principes] n’est admise que pour l’interprétation et le contrôle de la légalité de tels actes » (les actes pris par les institutions de l’Union ou par les États membres en exécution du droit de l’Union). Les principes sont invocables devant un juge, dit la Charte. Or l’arrêt AMS fait de l’article 27 un texte non invocable dans les litiges entre particuliers mais aussi, on l’a vu, dans le contentieux vertical contre la puissance publique. L’arrêt AMS réécrit l’article 52 § 2 de la Charte qui devient : « L’invocation des principes n’est admise ni pour l’interprétation ni pour le contrôle des actes de l’Union ou de leur exécution nationale. » Que les principes relèvent d’une justiciabilité réduite, supposant la médiation d’une norme de l’Union ou d’une règle nationale mettant en œuvre le droit de l’Union – justiciabilité « normative », disait Guy –, ne leur ôte pas toute justiciabilité.
Il en va d’une violation du droit de l’Union par le juge de l’Union, et pas d’une violation mineure car c’est un droit fondamental que la Cour raye de la Charte des droits fondamentaux. Comme si le Conseil constitutionnel français décidait que le principe de participation de l’alinéa 8 du préambule cessait d’avoir valeur constitutionnelle et de constituer une norme permettant le contrôle de constitutionnalité.
CONCLUSION
De l’arrêt AMS, on peut dire qu’il participe d’un mouvement fort, dans la jurisprudence de la Cour de justice notamment, qui valorise la non-discrimination, mais est loin d’en faire autant s’agissant de la protection des droits collectifs. Du présent arrêt, on ajoutera qu’il montre une forme d’honnêteté qui n’est pas toujours présente dans la jurisprudence de la Cour, aussi prompte à consacrer la valeur fondamentale de droits collectifs qu’à en juguler les effets, que ce soit pour le droit d’action collective (arrêts Viking, 11 déc. 2007, aff. 438/05, et Laval, 18 déc. 2007, aff. C-341/05) ou pour le droit de négociation collective, affirmé (arrêt Commission c. Allemagne, 5 juill. 2010, aff. C-271/08) et rogné (arrêts Rüffert, 3 avr. 2008, aff. C-346/08, et Laval, précit.). Le présent arrêt est plus direct ; il déclasse le droit à l’information et à la consultation en principe, ce qui était justifiable, mais vide ce principe de la portée que la Charte a entendu donner aux principes, ce qui n’était plus du tout justifiable. Quant à la valorisation de la non-discrimination, certains y voient le gage qu’il convient de donner pour autoriser la déconstruction des droits collectifs. L’idée est simplette ; la Cour de justice se plaît à l’accréditer.
Éléments de bibliographie
▪ N. Aliprantis, « Les droits sociaux sont justiciables ! », Dr. soc. 2006, p. 158.
▪ G. Braibant, « La Charte des droits fondamentaux », Dr. soc. 2001, p. 69.
▪ L. Burgorgue-Larsen, « Portée et interprétation des droits et des principes », in La Charte des droits fondamentaux de l’Union (L. Burgorgue-Larsen, A. Levade et F. Picod, dir.), Bruylant, Bruxelles 2005, p. 658.
▪ S. Koukoulis-Spiliotopoulos, « Les droits sociaux : droits proclamés ou droits invocables, un appel à la vigilance », in La Charte des droits fondamentaux après le traité de Lisbonne (B. Favreau, dir.), Bruylant, Bruxelles 2010, p. 265.
▪ K. Lenaerts, « La solidarité ou le chapitre IV de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », Rev. trim. dr. de l’Homme, 2010, p. 217.
▪ F. Picod, « Champ d’application », in La Charte des droits fondamentaux de l’Union (L. Burgorgue-Larsen, A. Levade et F. Picod, dir.), Bruylant, Bruxelles 2005, p. 645.
▪ F. Picod, « Pour un développement durable des droits fondamentaux de l’Union européenne », in Mélanges à J.-P. Jacqué, Dalloz, Paris 2010, p. 527.
▪ P. Rodière, « Les droits sociaux fondamentaux à l’épreuve de la Constitution européenne », JCP, éd. G., 2005, I, p. 136.
▪ O. de Schutter, « La garantie des droits et principes sociaux dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », in La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : son apport à la protection des droits de l’Homme en Europe, (J.-Y. Carlier et O. de Schutter, dir.) Bruylant, Bruxelles 2002, p. 117.