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Paru dans Les Cahiers Lamy du CE: N° 143 du 01/12/2014,01/12/2014
Les Cahiers Lamy du CE - 2014
143
Tribune
D’alertes trentenaires : les avantages individuels acquis
Auteur : 
Thierry Vallat
Avocat au barreau de Paris Cabinet Thierry Vallat, www.thierryvallatavocat.com
Création prétorienne s’il en est, la notion d’avantage individuel acquis a toujours suscité de nombreuses interrogations. Portée sur les fonts baptismaux du droit du travail par les dispositions des articles L 2261-13 et L. 2261-14 du Code du travail, issus de la loi du 3 janvier 1985, on peut définir les avantages individuels acquis comme des avantages maintenus en l’absence d’accord de substitution à un accord collectif dénoncé ou mis en cause en raison d’un transfert d’entreprise ou d’un changement d’activité. La jurisprudence a fait le reste pour en affiner les contours, sans discontinuer, depuis bientôt trois décennies. Faisons donc le point sur les règles qui les encadrent.
Qu’est-ce qu’un avantage individuel acquis ?
Le législateur n’a fait qu’évoquer cette notion dans deux articles fondateurs ayant trait pour le premier à la dénonciation et pour le second à la mise en cause de conventions ou d’accords.
Selon l’article L. 2261-13 (ancien article 132-8 du Code du travail) :
« Lorsque la convention ou l’accord qui a été dénoncé n’a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans un délai d’un an à compter de l’expiration du préavis, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu’ils ont acquis, en application de la convention ou de l’accord, à l’expiration de ce délai. Lorsqu’une stipulation prévoit que la convention ou l’accord dénoncé continue à produire ses effets pendant un délai supérieur à un an, les dispositions du premier alinéa s’appliquent à compter de l’expiration de ce délai ».
Et l’article L. 2261-14 de poursuivre :
« Lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis prévu à l’article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure.
Lorsque la convention ou l’accord mis en cause n’a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans les délais précisés au premier alinéa, les salariés des entreprises concernées conservent les avantages individuels qu’ils ont acquis, en application de la convention ou de l’accord, à l’expiration de ces délais.
Une nouvelle négociation doit s’engager dans l’entreprise concernée, à la demande d’une des parties intéressées, dans les trois mois suivant la mise en cause, soit pour l’adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l’élaboration de nouvelles stipulations ».
Il ressort donc de ces dispositions que le maintien des avantages individuels acquis aura lieu lorsqu’un accord collectif a été dénoncé ou mis en cause en raison notamment d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité et qu’il n’a pas été remplacé par un nouveau texte dans le délai de survie provisoire, suite à l’échec de la négociation collective engagée. Le délai de survie du texte mis en cause est en principe d’un an à l’issue d’un préavis de 3 mois, soit 15 mois, sauf disposition conventionnelle prévoyant un délai plus long.
En cas d’annulation de l’accord de substitution, les salariés conservent rétroactivement les avantages individuels qu’ils ont acquis, en application de l’accord mis en cause. Dans une telle situation, l’employeur peut demander la restitution des éléments de salaire perçus en application de l’accord annulé.
Ainsi, tout part du maintien d’un avantage. On aura donc compris que c’est la première des conditions exigées : l’existence d’un avantage.
Pour qu’un tel avantage existe, il est nécessaire que l’accord collectif prévoie un droit représentant une amélioration de la situation du salarié par rapport à celle qui résulterait de l’application de la loi ou de son contrat de travail.
Mais tous les avantages glanés par un salarié ne sont pas pour autant des avantages individuels acquis.
Quels sont les critères des avantages concernés ?
Ceci posé, on comprend également que, pour qu’il y ait avantage individuel acquis, il faudra cumulativement :
  • un avantage individuel ;
  • un avantage acquis.
Apparemment élémentaire, n’est-ce pas ? Pas si certain... !
Un avantage qui doit être individuel
Est considéré comme individuel, l’avantage qui procurait au salarié un droit dont il bénéficiait à titre personnel. Il ne peut donc pas se rapporter aux conditions de travail (il s’agirait alors d’un avantage collectif).
Un avantage ne peut pas non plus être considéré comme individuel si son maintien est incompatible avec le respect par les salariés concernés de l’organisation collective du temps de travail nouvellement applicable. Ainsi, le maintien d’une pause de 45 minutes considérées comme du temps de travail effectif peut être incompatible avec le respect par les salariés concernés de leur nouvelle organisation collective du travail.
Par avantage individuel, la Cour de cassation entend un avantage dont le salarié profite à titre personnel, même si d’autres membres de la collectivité en bénéficient également (Cass. soc., 13 mars 2001, no 99-41.776 ; Cass. soc., 13 mars 2001, no 99-41.782). Ont ainsi pu être considérés comme des avantages collectifs la qualification (Cass. soc., 16 nov. 1993, no 90-43.233) ou la classification professionnelle (Cass. soc., 21 nov. 2000, no 98-43.377)
C’est le premier des critères, à lui seul insuffisant.
Un avantage qui doit être acquis
Par avantage acquis, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser qu’il s’agit d’un avantage qui correspond à « un droit déjà ouvert et non simplement éventuel » (Cass. soc., 16 mai 2001, no 99-44.001), ce qui implique que le salarié réunissait les conditions pour en bénéficier.
Est en conséquence considéré comme acquis, l’avantage correspondant à un droit dont le salarié a déjà bénéficié. Ainsi, des indemnités conventionnelles de licenciement ne peuvent pas constituer des avantages individuels acquis, car ces droits ne naissent qu’en cas de rupture du contrat de travail (Cass. soc., 9 févr. 1978, no 76-40.552 ; Cass. soc., 23 juin 1999, no 97-43.162 ; Cass. soc., 19 mai 2010, no 09-41.052) ou la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence dont le droit ne naît qu’à l’expiration du contrat (Cass. soc., 26 mars 1997, no 94-41.944).
En revanche, constitue un droit déjà ouvert une prime de déplacement qui constituait un élément de rémunération selon l’accord dénoncé et qui était déterminée annuellement et versée tous les mois (Cass. soc., 12 nov. 2008, no 07-42.297).
Doivent par ailleurs être maintenus, non seulement les avantages individuels acquis avant la mise en cause de l’accord, mais également ceux acquis pendant sa durée de survie provisoire.
Quels salariés sont concernés ?
Les avantages individuels acquis ne peuvent profiter qu’aux salariés déjà présents dans l’effectif de l’entreprise à la date de la dénonciation de l’accord collectif. En revanche, les salariés embauchés ultérieurement, s’ils bénéficient bien de la convention ou de l’accord dénoncé pendant sa période de survie provisoire, ne peuvent pas bénéficier de ces avantages.
Ainsi, seuls les salariés engagés, avant la notification de la dénonciation, dans le périmètre de l’accord dénoncé peuvent prétendre au maintien des avantages individuels qu’ils ont acquis en application de cet accord (Cass. soc., 15 mai 2001, no 99-41.669 ; Cass. soc., 28 avr. 2006, no 04-41.863 ; Cass. soc., 23 mai 2006, no 04-42.779 et Cass. soc., 23 mai 2006, no 04-42.780).
Un arrêt du 12 mars 2003 précise que « les contrats conclus après que la convention ait cessé de produire effet ne peuvent donner lieu à application de la règle de maintien des avantages » (Cass. soc., 12 mars 2003, no 01-15.640)
Si l’accord collectif de substitution a un champ d’application moins large et que certains salariés en sont exclus, ils conservent le bénéfice de leurs avantages individuels acquis en application de l’accord dénoncé, car aucun accord applicable à l’activité qu’ils exercent n’a été signé.
Quelques applications jurisprudentielles de la notion d’avantages individuels acquis
Les deux principaux sujets faisant débat de manière récurrente devant les tribunaux en matière d’avantages individuels acquis concernent tant la rémunération que le temps de travail.
Avantages acquis en matière de rémunération
C’est au regard des règles qui précèdent que la jurisprudence de la Cour de cassation a pu considérer que la structure de la rémunération résultant d’un accord collectif dénoncé constitue, à l’expiration du délai de survie, un avantage individuel acquis s’incorporant au contrat de travail (Cass. soc., 1er juill. 2008, no 07-40.799 ; Cass. soc., 1er juill. 2008, no 06-44.437).
Rompant avec sa jurisprudence antérieure, la Chambre sociale considère depuis lors que la structure de la rémunération constitue, en soi, un avantage individuel acquis.
En matière de rémunération, le maintien des avantages individuels acquis porte à la fois sur la structure, mais aussi sur le niveau atteint au jour où l’accord collectif a cessé de s’appliquer.
En ce qui concerne la rémunération, le niveau qu’elle a atteint lorsque l’accord collectif a cessé de s’appliquer est un avantage individuel (Cass. soc., 26 nov. 1996, no 93-44.811 ; Cass. soc., 21 nov. 2000, no 98-43.377). Il en va de même de l’assimilation à du temps de travail effectif de certaines périodes non travaillées qui constitue, selon la Cour de cassation, un avantage salarial (Cass. soc., 13 mars 2001, no 99-45.651).
Ce maintien s’applique non seulement au salaire de base, mais aussi aux primes (pour une prime d’ancienneté et une prime de vacances, Cass. soc., 24 oct. 2000, no 98-42.273 ; pour une prime de treizième mois, Cass. soc., 27 oct. 1998, no 96-40.881, Cass. soc., 5 juin 2002, no 00-42.769 ; pour une prime de déplacement, Cass. soc., 12 nov. 2008, no 07-42.297).
L’avantage prévu dans un accord d’entreprise consistant en un salaire de base garanti dont le calcul résulte de la multiplication d’un nombre d’unités accomplies par un taux correspondant à l’ancienneté est un avantage salarial qui profite individuellement à chacun des intéressés et constitue donc également un avantage individuel acquis (Cass. soc., 28 avr. 2006, no 04-41.863)
En revanche, le salarié ne peut pas prétendre à la réévaluation de sa rémunération selon les règles prévues par l’accord mis en cause (Cass. soc., 13 févr. 2013, no 10-26.250), sauf si l’avantage acquis constitue un élément de rémunération correspondant à du temps de travail (exemple : bénéfice d’une demi-heure de salaire ; Cass. soc., 18 janv. 2006, no 04-40.528). Dans ce cas, il doit être rétribué en fonction de l’évolution du tarif horaire prévu par l’accord dénoncé ou mis en cause.
Avantages acquis en matière de temps de travail
De nombreux contentieux relatifs à des avantages en matière d’organisation du temps de travail continuent d’émailler la jurisprudence jusqu’à aujourd’hui encore.
L’application de la règle de maintien des avantages individuels acquis en matière d’aménagement du temps de travail est écartée généralement dès lors qu’il s’agit par essence d’une notion collective qui ne peut faire naître d’avantage individuel. Il a ainsi été jugé que l’heure quotidienne d’entraînement physique rémunérée dans les locaux de l’entreprise prévue par un accord d’entreprise dénoncé se rapportait aux conditions de travail de l’ensemble des agents du service de sécurité, ce dont il résultait qu’elle avait une nature collective et ne pouvait dès lors constituer un avantage individuel acquis (Cass. soc., 1er juin 2005, no 04-16.994).
Il a également été jugé que des jours de repos RTT accordés en application d’un accord collectif de travail étaient des jours de repos « de nature exclusivement collective » ne présentant ainsi pas le caractère d’avantage individuel acquis (Cass. soc., 23 sept. 2009, no 08-40.830 et no 08-40.831).
L’avantage peut cependant perdre sa qualité d’avantage individuel acquis au sens de la loi, si son maintien est incompatible avec le respect par les salariés concernés de l’organisation collective du travail applicable après la période de survie de l’accord dénoncé ou mis en cause.
Ainsi, une cour d’appel, constatant que le maintien d’une pause de 45 minutes assimilée à un temps de travail effectif prévue par un accord collectif mis en cause, est « incompatible » avec le respect par les salariés concernés de « l’organisation collective du travail » qui leur étaient applicables, ne peut qu’en déduire que cet avantage ne constituait pas un avantage individuel acquis par les salariés (Cass. soc., 8 juin 2011, no 09-42.807).
La référence faite par la jurisprudence de la Cour de cassation à la notion « d’organisation collective du travail » s’est, le plus souvent, trouvée en lien avec les questions afférentes au temps de travail et plus particulièrement celles relatives à la modulation du temps de travail (Cass. soc., 30 sept. 2005, no 04-19.975) et au travail en équipe (Cass. soc., 7 mars 1991, no 89-40.722).
Un exemple de l’intérêt collectif contre l’intérêt individuel : la rémunération du temps de pause
Mais tout n’est pas si limpide bien entendu et certaines interprétations donnent lieu à divergence, par exemple le temps de pause et sa rémunération.
C’est ainsi qu’un arrêt de la Cour d’appel de Rennes du 16 janvier 2013 (CA Rennes, 9ème ch., 16 janv. 2013, no 11/02844,11/02965 et 11/2983) avait dénié à un avantage constitué par le maintien de la rémunération du temps de pause, le caractère d’avantage individuel acquis.
Les salariés de la société D. avaient bénéficié, en application d’un accord collectif d’entreprise de réduction de la durée du travail en date du 23 décembre 1999, d’un avantage constitué par le paiement d’un temps de pause de trente minutes par jour. Cet accord a été dénoncé dans la perspective de la mise en œuvre d’une nouvelle organisation du temps de travail.
Faisant valoir qu’en l’absence de conclusion d’un accord de substitution l’employeur ne pouvait unilatéralement mettre un terme à la rémunération du temps de pause, les salariés ont agi en justice pour obtenir tant sa condamnation au paiement de rappels de salaire que le rétablissement de la rémunération des temps de pause. Les salariés soutenaient que la rémunération de la pause s’analysait en un avantage individuel acquis qui s’était incorporé au contrat de travail à l’expiration de la période de survie en application de la loi.
Le litige portait donc sur la prétention des salariés à voir qualifier d’avantage individuel acquis le paiement du temps de pause prévu par l’accord dénoncé.
Les magistrats bretons s’inscrivent dans la ligne de l’arrêt de la Cour de cassation du 8 juin 2011 (préc.) en procédant à un double constat :
  • l’avantage litigieux est « indissociablement lié à l’organisation collective de la durée du travail » ;
  • le maintien de la rémunération du temps de pause est « incompatible avec la nouvelle organisation du temps de travail », au motif qu’il conduirait les salariés bénéficiaires dudit avantage à travailler trente minutes de moins par jour au regard du régime du temps de travail mis en place après la période de survie.
Ce faisant, la cour d’appel, constatant que le niveau de rémunération demeurait inchangé à la suite de la mise en œuvre de la nouvelle organisation du temps de travail, mais ne s’attachant ni à l’examen de la structure de la rémunération des salariés, ni à celui de l’évolution de la durée du temps de travail effectif leur étant applicable, retient une solution dont le sens est exclusivement dicté par les besoins de l’organisation collective du travail. La Cour d’appel observait en effet que le maintien de l’avantage conduirait à voir les salariés bénéficiaires de celui-ci à travailler trente minutes de moins que le temps de travail fixé dans le cadre de la nouvelle organisation.
Ainsi, l’avantage qui n’est pas compatible avec le respect par les salariés concernés de l’organisation collective du travail ne pouvait être maintenu car il constitue un avantage de nature collective et non l’avantage individuel acquis visé par la loi. Mais la Cour de cassation estime pour sa part que le maintien de la rémunération du temps de pause constituait pour chacun des salariés faisant partie des effectifs au jour de la dénonciation de l’accord, non suivie d’un accord de substitution, un avantage individuel acquis : l’employeur devait donc continuer à rémunérer ce temps de pause (Cass. soc., 5 nov. 2014, no 13-14.077) !
Notre point de vue :
Cette solution semble logique car l’employeur s’était manifestement inspiré de l’arrêt du 8 juin 2011 pour tenter de s’engouffrer dans la brèche et ne pas régler la pause quotidienne d’une demi-heure ; mais la logique était dans cette affaire différente, car il ne s’agissait pas de faire cohabiter des salariés qui auraient bénéficié de la pause et d‘autres non. La seule question était de savoir si la rémunération du temps de pause constituait un avantage individuel acquis : la réponse est donc désormais clairement positive !
La remise en cause des avantages individuels acquis
Lorsqu’il y a maintien des avantages individuels acquis, ceux-ci sont incorporés dans le contrat de travail (Cass. soc., 6 nov. 1991, no 87-44.507). En conséquence, un accord collectif qui serait négocié après l’expiration du délai de survie de l’accord dénoncé ne peut pas mettre fin à l’avantage, contrairement à l’accord de substitution négocié pendant la période de maintien.
Les avantages maintenus se fondent donc dans le contrat de travail. Ainsi, l’employeur qui entend les modifier ou les supprimer doit obtenir l’accord du salarié. Par exemple, si la structure de la rémunération est maintenue au titre de l’avantage individuel acquis, un employeur ne saurait intégrer à la rémunération contractuelle d’un salarié une prime résultant de l’accord mis en cause, sans son accord préalable, quand bien même les nouvelles modalités de rémunération seraient plus favorables.
Remarque : la suppression de l’avantage emporterait modification du contrat de travail (Cass. soc., 6 nov. 1991, précité).
Avantages individuels acquis et inégalité de traitement des salariés
Les avantages individuels acquis constituent une exception au principe « à travail égal, salaire égal ». En effet, si le seul fait que les salariés aient été engagés avant ou après l’entrée en vigueur d’un accord collectif ne peut suffire à justifier des différences de traitement entre eux, ces différences sont justifiées lorsqu’elles résultent d’avantages individuels acquis, ces avantages visant à compenser le préjudice subi du fait de la dénonciation ou de la mise en cause de l’accord collectif.
Selon la jurisprudence, le maintien des avantages individuels acquis en cas de mise en cause ou de dénonciation d’un accord collectif consécutif à une modification dans la situation juridique de l’employeur est en effet de nature à justifier une différence de traitement entre salariés placés dans une même situation, que ce maintien résulte d’une absence d’accord de substitution (Cass. soc., 11 janv. 2005, no 02-45.608 ; Cass. soc., 11 juill. 2007, no 06-42.128) ou d’un tel accord (Cass. soc., 4 déc. 2007, no 06-44.041).
Pour autant, les avantages individuels acquis ne rendent pas nécessairement permanent un écart de rémunération, puisqu’ils sont à prendre en compte dans la comparaison avec la rémunération minimale conventionnelle.
Enfin, le principe d’égalité de rémunération ne s’oppose pas à ce que l’employeur accorde le bénéfice des avantages individuels acquis aux nouveaux embauchés.
Un arrêt très remarqué du 24 avril 2013 (Cass. soc., 24 avr. 2013, no 12 10.196 et no 12-10.219) a ainsi statué dans une affaire dans laquelle un salarié arguant du principe selon lequel les avantages individuels acquis sont incorporés dans le contrat de travail, considère que le fait pour l’employeur d’accorder, par décision unilatérale, le même avantage aux salariés engagés postérieurement à la dénonciation le lèse et constitue une violation du principe d’égalité de traitement.
Le salarié estimait qu’il avait droit au paiement cumulatif de la gratification de fin d’année et de la prime du treizième mois, au nom du principe d’égalité de traitement, car selon lui, si les autres salariés embauchés ultérieurement bénéficient, au titre d’une décision unilatérale, d’un avantage équivalent au sien, mais qui pour lui est lié au principe de maintien des avantages individuellement acquis, c’est qu’il ne bénéficie pas de la décision unilatérale et qu’en conséquence il est lésé : audacieuse prétention !
La Cour confirme sans ambiguïté : « que le principe d’égalité de traitement ne s’oppose pas à ce que l’employeur fasse bénéficier, par engagement unilatéral les salariés engagés postérieurement à la dénonciation d’un accord collectif d’avantages identiques à ceux dont bénéficient, au titre des avantages individuels acquis, les salariés engagés antérieurement à la dénonciation de l’accord ».
Ainsi, on aura bien compris que l’existence des avantages individuels acquis s’explique par le souci du législateur et, surtout, de la jurisprudence, de conférer une réelle stabilité au statut individuel, suite à la dénonciation d’une convention ou d’un accord. C’est fort logique : si le droit du travail prend bien entendu en compte les relations collectives, les relations individuelles doivent demeurer et s’imbriquer harmonieusement avec l’intérêt collectif des salariés. Et cela dure depuis près de 30 ans en ce qui concerne les avantages individuels acquis.
Création prétorienne oblige, ceux-ci s’apprécient donc essentiellement au cas par cas, les rendant parfois complexes à caractériser : ce qui devra inciter à une certaine prudence lors de la dénonciation ou la remise en cause d’accords collectifs.