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ARCHIVES

Le Lamy temps de travail
Partie 3 -
Optimiser, organiser et gérer
Thème 390 -
Congés payés
390-10 Comment s'organise le départ en congé ?

Qui est responsable de l'organisation des congés payés ?

L'organisation des congés payés incombe à l'employeur. La détermination des dates de congés constitue une de ses prérogatives dans la cadre de son pouvoir de direction, même si, en pratique, il est généralement tenu compte des desiderata des salariés lorsque l'organisation le permet.

Mais cette prérogative est la contrepartie d'une responsabilité. L'employeur doit faire en sorte que les salariés puissent bénéficier de leur congé annuel, faute de quoi il engage sa responsabilité civile (Cass. soc., 21 mars 1985, no 82-41.199) et encourt des sanctions pénales (C. trav., art. R. 3143-1 ; voir no 136-60).

Peut-on laisser les salariés s'organiser comme ils le veulent ?

Non, car c'est l'employeur qui est responsable de l'organisation. S'il est très fréquent, lorsque les congés sont donnés par roulement, que les salariés d'un même service s'arrangent entre eux sur la fixation des dates, le manager n'ayant plus qu'à les enregistrer ou à trancher les différends, les modalités de prise des congés doivent être définies par la direction.

La Cour de cassation a récemment rappelé qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive no 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à la direction de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement (Cass. soc., 13 juin 2012, no 11-10. 929 ; voir no 136-60). À cet égard, l'entreprise doit, en cas de litige, apporter des éléments permettant d'établir qu'elle a mis le salarié en mesure de prendre l'ensemble de ses jours de congé payés. Sauf dispositions contraires, cette règle de preuve s'applique à tous les congés d'origine légale ou conventionnelle et pas seulement aux quatre semaines garanties par le droit de l'Union (Cass. soc., 21 sept. 2017, no 16-18.898).

En tout état de cause, un salarié ne peut pas fixer lui-même ses dates de congé et partir sans autorisation préalable de sa hiérarchie. Ainsi, le fait de partir sans prévenir, l'absence inopinée désorganisant le service, constitue une faute grave justifiant le licenciement (Cass. soc., 23 nov. 1989, no 87-40.555). Il en va de même du départ d'une salariée en juillet, alors que l'employeur lui avait imposé de prendre ses congés en septembre (Cass. soc., 26 oct. 1989, no 87-41.819).

Attention, le comportement du management ou des services RH, lors de la fixation ou de la modification des dates de congés, pourrait ici être pris en compte pour apprécier les griefs retenus à l'encontre du salarié. En effet, il ressort de la jurisprudence que l'inexécution par l'employeur de ses obligations en matière de fixation des plannings peut constituer une circonstance atténuante, voire exonératoire du salarié parti en congé sans autorisation (Cass. soc., 11 oct. 2000, no 98-42.540 ; Cass. soc., 14 nov. 2001, no 99-43.454).

Faut-il informer les salariés et comment ?

La période des congés doit être portée à la connaissance du personnel deux mois avant son ouverture (C. trav., art. D. 3141-5).

Sachez-leIl s'agit là d'une disposition d'ordre public qui ne peut être aménagée par accord collectif que dans un sens plus favorable.

Ainsi, si la période retenue est la période légale, commençant le 1er mai, l'information des salariés doit avoir lieu avant le 1er mars.

Sur le plan pratique, l'information des salariés sera réalisée au moyen d'un affichage (C. trav., art. D. 3141-6). Celui-ci peut être remplacé par une annonce sur l'intranet de l'entreprise, à condition que tout salarié ait accès à un ordinateur, un cyberespace ou une borne internet. Si l'article précité peut laisser supposer que cette information est annuelle, il n'est pas inconcevable, dès lors que la période de congé est identique tous les ans, que l'information soit permanente.

Les salariés doivent ensuite être informés des dates de leur congé. L'ordre des départs en congé est communiqué, par tout moyen, à chaque salarié un mois avant son départ (C. trav. art. D. 3141-6).

Au-delà de cet aspect légal, il est souhaitable d'anticiper, dans la mesure du possible, la fixation des dates de congés payés dans un souci d'en faciliter l'organisation. Il peut être proposé le calendrier suivant :

  • dans le courant du mois de janvier/février, ou au début du mois de mars, en l'absence de dispositions conventionnelles fixant la période de prise des congés payés : consulter le comité social et économique ou le conseil d'entreprise ou, dans les entreprises n'ayant pas mis en place l'une de ces deux institutions, le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, sur la période de prise des congés ;
  • avant le 1er mars, informer les salariés de la période de prise des congés par le biais d'un affichage classique ou électronique ;
  • courant mars, pour les entreprises donnant les congés par roulement : questionner les salariés sur leurs desiderata en matière de congés payés, tout du moins pour le congé principal. Sur ce point précis, il est recommandé de modéliser les demandes, c'est-à-dire d'établir un formulaire officiel, sur papier ou électronique, en précisant que ce formulaire est un « passage obligé ». Sinon, le risque est de voir un salarié invoquer une demande faite au détour d'un courrier portant sur un objet différent ou une demande verbale ou encore un courriel qui n'aurait pas été enregistré… ;
  • fin mars, en l'absence de dispositions conventionnelles fixant l'ordre des départs en congés, consulter le comité social et économique ou le conseil d'entreprise ou, dans les entreprises n'ayant pas mis en place l'une de ces deux institutions, le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, sur l'ordre des départs en congés ;
  • 1er avril, afficher, au niveau du service ou du département, l'ordre des départs en congé si des départs sont déjà prévus en mai. Dans le cas contraire, l'affichage peut être retardé, en veillant à respecter au minimum le délai d'un mois par rapport aux premiers départs, sauf dispositions conventionnelles prévoyant un délai différent.

Que risque l'employeur s'il ne prend pas les dispositions nécessaires ?

Un arrêt de la Cour de cassation sanctionne l'obligation de publicité susmentionnée, en jugeant que les jours de fermeture qui n'auraient pas été portés à la connaissance du personnel dans le délai requis, comme période des congés payés, ne peuvent être imputés sur le congé annuel (Cass. soc., 16 déc. 1968, no 67-40.304).

L'employeur doit donc indemniser les salariés pour les rémunérations qu'ils ont perdues du fait de cette fermeture. Celle-ci s'analyse en une inexécution, par l'entreprise, de son obligation de fournir le travail convenu. Les droits à congés payés restent, par ailleurs, intacts. Cette solution ne vaut, toutefois, que si le salarié a été réellement surpris par la date prévue pour la fermeture.

Un autre arrêt sanctionne un employeur par le versement de dommages-intérêts aux salariés pour leur avoir imposé un départ en congé anticipé (départ avant la période légale), ceci pour réduire le recours au chômage partiel (Cass. soc., 19 juin 1996, no 93-46.549).

Enfin, la chambre criminelle de la Cour de cassation a sanctionné pénalement l'employeur qui avait mis en congé des salariés brusquement, à la suite d'un incident technique (Cass. crim., 21 nov. 1996, no 94-81.791).

  • —  Voir no 136-60 sur les sanctions encourues.

Peut-on donner les congés payés à n'importe quel moment de l'année ?

Cela dépend de la période des congés payés fixée dans l'entreprise. Si la période fixée est l'année (1er mai au 30 avril), la réponse est positive, sous réserve des règles relatives au fractionnement et au nombre minimal de jours devant être pris pendant la période légale.

Comment la période des congés est-elle fixée ?

La période des congés (à ne pas confondre avec la période de référence) est le laps de temps au cours duquel les salariés pourront solliciter des congés payés ou pendant lequel l'employeur pourra décider de la fermeture de l'entreprise pour une partie des congés.

La période des congés payés est fixée l'accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, à l'accord de branche.

Sachez-leAutrement dit une convention ou un accord d'entreprise peut prévoir une période différente de celle fixée par la branche.

Peu importe que la convention collective interdise à la convention ou à l'accord d'entreprise de déroger aux dispositions spécifiques qu'elle a fixées. L'article L. 3121-11 du Code du travail instaure en effet, dans ce domaine, une primauté du second sur la première.

La liberté des partenaires sociaux n'est encadrée que par les dispositions d'ordre public concernant la période irréductible du 1er mai au 31 octobre (C. trav., art. L. 3141-15 ; C. trav., art. L. 3141-13). Cette limitation permet de ne pas s'écarter du caractère annuel des congés payés. La période des congés payés peut donc ainsi être raccourcie, le raccourcissement maximum étant la fermeture de l'établissement et l'allongement maximum étant de 18 mois.

Exemple

Les partenaires sociaux peuvent décider de faire partir la période des congés payés du 1er novembre de l'année n – 1, de faire courir la période sur toute l'année n et de la terminer au 30 avril de l'année n + 1. La période du 1er mai au 31 octobre figure bien dans la période définie et n'y figure qu'une fois.

Les entreprises qui ne sont parvenues ni à un accord majoritaire à 50 %, ni à un accord compris entre 30 % et 50 % validé par référendum, doivent vérifier les dispositions de la convention collective de branche avant d'appliquer les dispositions supplétives. Ces dernières prévoient qu'en l'absence de stipulation dans la convention ou l'accord collectif, l'employeur définit la période de prise des congés après avis du comité social et économique ou du conseil d'entreprise ou, dans les entreprises n'ayant pas mis en place l'une de ces deux institutions, du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (C. trav., art. L. 3141-16). Depuis la loi no 2016-1088 du 8 août 2016, il n'y a plus de double consultation du comité d'entreprise et des délégués du personnel.

Sachez-leOn notera que l'article L. 3141-16 précité ne bride pas particulièrement l'employeur en ce qui concerne l'application des dispositions supplétives relatives à la fixation de la période de prise des congés. L'employeur qui agit unilatéralement dispose donc, sur ce point précis, de la même marge de manœuvre que les partenaires sociaux.

Cela étant, il n'est légalement tenu à rien concernant la cinquième semaine. En revanche, sa liberté peut être entravée par l'existence d'un usage tel que celui de donner la cinquième semaine entre les fêtes de fin d'année. Cet usage doit alors s'appliquer jusqu'à révocation en bonne et due forme (Cass. soc., 16 mai 2000, no 98-40.499).

À noter que le non-respect de la consultation des représentants du personnel entraîne l'application de la sanction spécifique de l'article R. 3143-1 du Code du travail (amende de 5e classe), laquelle doit prévaloir sur celle du délit d'entrave (Cass. crim., 6 févr. 1990, no 87-82.316).

La période de prise des congés peut être fixée de différentes façons, mais doit comprendre dans tous les cas la période légale du 1er mai au 31 octobre de l'année (C. trav., art. L. 3141-13).

La période de congés payés peut :

  • couvrir uniquement la période légale du 1er mai au 31 octobre, même si cette hypothèse est rarement mise en œuvre depuis l'octroi de la cinquième semaine par l'ordonnance du 16 janvier 1982 ;
  • couvrir la période légale augmentée des deux derniers mois de l'année civile, soit du 1er mai au 31 décembre. Cette situation concerne le plus souvent les entreprises qui ferment à l'occasion de la prise des congés (quatre semaines en été et une semaine en fin d'année) ;
  • couvrir une période annuelle allant du 1er mai au 30 avril de l'année suivante, période prévue par de nombreuses conventions collectives ;
  • être réduite à un nombre de mois inférieur à six du moment que les congés se situent à l'intérieur de la période légale.

La période de prise des congés peut-elle être raccourcie par rapport aux dates légales ?

Oui, puisque le Code du travail admet la fermeture de l'entreprise. Mais pour respecter le caractère estival, le législateur a voulu donner au moins aux quatre semaines de base des congés payés. Il faut que cette période de prise réduite des congés payés se situe à l'intérieur de la période légale des congés payés.

La période de prise des congés payés peut-elle être allongée au-delà d'une année ?

L'article L. 3141-22 du Code du travail a prévu la possibilité, lorsque la durée du travail est décomptée sur l'année, d'étendre par accord collectif la période des congés payés. Il peut alors être prévu que les droits à congé ouverts au titre de l'année de référence peuvent être exercés durant l'année civile suivant celle pendant laquelle a débuté l'année comprenant la période de prise de ces congés, suivant le schéma ci-après.

Est-il possible de donner les congés tous les deux ans ?

Non, il s'agit d'un droit annuel.

La pratique qui existe parfois dans les entreprises, consistant à autoriser les ressortissants d'outre-mer ou les ressortissants de pays étrangers très éloignés de la France à cumuler leurs droits sur deux ans par une prise unique et complète, ne répond pas aux exigences européennes ni aux exigences légales.

Certaines conventions collectives avaient entériné cette pratique. On peut légitimement se demander si ces dispositions doivent, ou non, être regardées comme plus favorables que la loi. La prudence commande de n'appliquer les dispositions conventionnelles que sur demande expresse du salarié.

L'employeur peut-il imposer la prise des congés payés d'un seul tenant ?

Non, car la cinquième semaine de congé ne doit pas être attenante au congé principal de quatre semaines. Par ailleurs, la dérogation en faveur des salariés justifiant de contraintes géographiques particulières requiert une demande du salarié en ce sens (C. trav., art. L. 3141-17). En conséquence, en aucun cas l'employeur ne peut imposer une prise des congés payés d'un seul tenant.

L'employeur peut-il morceler les congés ?

Le fractionnement de la cinquième semaine et du congé principal de quatre semaines est de droit. Sauf dispositions conventionnelles spécifiques, le congé principal peut être fractionné sous réserve d'obtenir l'accord du salarié (C. trav., art. L. 3141-19 ; C. trav., art. L. 3141-21). Cet accord n'est pas nécessaire lorsque le congé a lieu pendant la période de fermeture de l'établissement (C. trav., art. L. 3141-19).

Les articles L. 3141-20 et L. 3141-11 du Code du travail permettent, par accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche, de déterminer notamment les règles de fractionnement.

Sachez-leAutrement dit, une convention ou un accord d'entreprise peut prévoir des modalités différentes de celle fixée par la branche.

Peu importe que la convention collective interdise à la convention ou à l'accord d'entreprise de déroger aux dispositions spécifiques qu'elle a fixées. Le Code du travail instaure en effet, dans ce domaine, une primauté du second sur la première.

À défaut d'un tel accord ou convention, ni l'intéressé, ni la direction ne peut imposer le fractionnement. Dans ce cas, l'employeur ne peut exiger que le salarié ne prenne que trois semaines, par exemple au cours des mois d'été, les quatrième et cinquième étant prises ultérieurement. Le salarié peut exiger quatre semaines continues de congé. En revanche, il ne pourra pas imposer les dates souhaitées. Il suffit qu'elles se situent entre le 1er mai et le 31 octobre. Le fractionnement ne peut résulter que d'un accord du salarié ; une convention ou un accord collectif ne peut s'y substituer (Cass. soc., 10 mars 2004, no 01-44.941).

En cas de fractionnement du congé principal, comment peuvent être pris les jours de congé ?

La loi no 2016-1088 du 8 août 2016 permet de fixer par accord collectif :

  • la période au cours de laquelle la fraction continue d'au moins douze jours ouvrables est attribuée entre deux jours de repos hebdomadaire.

    Remarques. On notera que rien n'impose aux partenaires sociaux de positionner cette fraction dans la période allant du 1er mai au 31 octobre, dès lors que les salariés peuvent y prendre leurs autres jours de congés. Néanmoins, pour ceux qui ne disposent que de douze jours ouvrables, voire moins, les congés, devant être continus, doivent impérativement se situer dans la période du 1er mai au 31 octobre. Il est donc plus prudent de généraliser cette règle ;

  • les règles de fractionnement du congé au-delà du douzième jour (C. trav., art. L. 3141-21).

Dès lors, sous réserve d'un éventuel fractionnement même des semaines (dans la limite de trois), le nombre de périodes de prise de congé peut être :

  • quatre semaines et une semaine ;
  • trois semaines et deux fois une semaine ;
  • deux semaines et trois fois une semaine.

Aucun aménagement conventionnel n'est possible quant à l'exigence d'une période de 12 jours continus. La fraction de 12 jours continus doit être attribuée pendant la période légale, soit entre le 1er mai et le 31 octobre de chaque année (C. trav., art. L. 3141-13 ; C. trav., art. L. 3141-18).

Les autres semaines peuvent être positionnées pendant cette période ou au-delà.

À défaut de stipulation dans la convention ou l'accord conclu en application de l'article L. 3141-22 du Code du travail, la fraction continue d'au moins douze jours ouvrables est attribuée pendant la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année.

Le fractionnement ouvre-t-il droit à des jours de congés supplémentaires ?

Contrairement à ce qui était prévu avant la loi no 2016-1088 du 8 août 2016, l'attribution de jours de congé supplémentaires en contrepartie du fractionnement n'est plus imposée en cas de négociation d'un accord collectif. On retrouve en revanche cet avantage dans les dispositions supplétives.

En effet, dans ce cas ou en l'absence de stipulation dans la convention ou l'accord conclu en application de l'article L. 3141-22 du Code du travail, la fraction continue d'au moins douze jours ouvrables est attribuée pendant la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année.

Le fractionnement des congés au-delà du douzième jour est effectué dans les conditions suivantes :

  • les jours restant dus peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année ;
  • deux jours ouvrables de congé supplémentaire sont attribués lorsque le nombre de jours de congé pris en dehors de cette période est au moins égal à six et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours. Les jours de congé principal dus au-delà de vingt-quatre jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l'ouverture du droit à ce supplément.

Il peut être dérogé à ces dispositions après accord individuel du salarié (C. trav., art. L. 3141-23).

Sachez-leCette dernière disposition entérine et clarifie la jurisprudence relative à la renonciation du salarié à ses jours supplémentaires, qui était destinée à reconnaître le fait que la volonté de fractionner provenait assez rarement de l'employeur et bien plus souvent du salarié.

Les jours de congés supplémentaires au titre du fractionnement se cumulent avec les congés conventionnels plus longs que les congés légaux. Dans la mesure où la loi accorde ces jours pour fractionnement, sans considération de la nature du congé fractionné, ils ont un caractère spécifique (Cass. soc., 23 nov. 1994, no 90-44.960).

Peut-on demander aux salariés de renoncer aux jours supplémentaires ?

C'est le fait du fractionnement qui fait naître le droit aux jours de congés supplémentaires (Cass. soc., 26 mars 1997, no 94-43.100). Il est toutefois possible de déroger à l'octroi de ces jours supplémentaires.

Lorsque le salarié est demandeur du fractionnement, l'employeur peut subordonner son accord à sa renonciation aux congés supplémentaires de fractionnement. La Cour de cassation a en effet admis que la direction puisse, par note de service, poser en règle que l'autorisation de fractionnement du congé serait subordonnée à la renonciation aux jours de congés supplémentaires (Cass. soc., 9 nov. 1981, no 79-42.713). Mais la renonciation ne se présume pas. Elle doit être individuelle (Cass. soc., 19 juin 1987, no 84-44.970). Une note de service est donc inopérante à elle seule (Cass. soc., 17 déc. 1987, no 85-41.979). À défaut d'une renonciation individuelle, le salarié serait fondé à demander le paiement des jours de congés supplémentaires à titre de dommages-intérêts (Cass. soc., 22 janv. 1992, no 88-43.843).

En revanche, la renonciation individuelle du salarié n'est pas requise en présence d'un accord collectif d'entreprise stipulant que le fractionnement à la demande du salarié ne lui ouvre pas droit aux congés supplémentaires. En effet, cet accord collectif entre dans les prévisions de l'article L. 3141-19, alinéa 4, du Code du travail (Cass. soc., 1er déc. 2005, no 04-40.811).

Les dispositions conventionnelles peuvent supprimer le droit aux jours supplémentaires, ou prévoir d'autres modalités d'octroi se substituant aux dispositions légales, par exemple, l'octroi de trois jours ouvrés supplémentaires si tout le congé principal est pris en dehors de la période légale (Cass. soc., 6 juill. 1994, no 93-42.360).

La loi no 2016-1088 du 8 août 2016 a, d'une certaine manière, codifié ces décisions jurisprudentielles, puisque les partenaires sociaux ne sont pas obligés de prévoir l'attribution de jours de congés supplémentaires en contrepartie du fractionnement du congé principal.

Cela étant, en l'absence de dispositions conventionnelles ou en l'absence de stipulations spécifiques dans la convention ou l'accord conclu en application de l'article L. 3141-22 du Code du travail, la renonciation aux jours supplémentaires de fractionnement doit faire l'objet d'un accord individuel du salarié. Pour des raisons de preuve, un document écrit sera nécessaire.

Une répartition hiver-été est-elle obligatoire ?

Selon l'article L. 3141-17 du Code du travail, la cinquième semaine ne peut être, en effet, attenante au congé principal de quatre semaines. Il y a donc toujours au moins deux périodes de prise du congé : une période de quatre semaines et une autre d'une semaine. Mais si la loi interdit à l'employeur d'imposer au salarié de prendre la totalité de ses congés en période d'hiver, une répartition hiver-été n'est nullement impérative. Si le congé est en principe fractionné en, au minimum, deux périodes, les deux peuvent être prises, donc y compris la cinquième semaine, pendant la période légale du 1er mai au 31 octobre, voire même pendant les deux mois d'été.

Il peut cependant être dérogé à ce fractionnement obligatoire par accord individuel pour ceux des salariés qui justifient de contraintes géographiques comme cela peut être le cas pour des travailleurs étrangers, ou les salariés originaires des DOM-TOM.

La cinquième semaine peut-elle être fractionnée ?

La cinquième semaine peut, elle-même, être fractionnée. L'accord du salarié n'est toutefois pas nécessaire car les dispositions relatives au fractionnement ne s'appliquent pas. Il n'appelle pas davantage l'avis des représentants du personnel (Cass. crim., 25 févr. 1992, Bull. civ. V, no 87). Dès lors, le fait pour un directeur d'avoir unilatéralement opéré ce fractionnement, sans l'assentiment des salariés, n'est pas susceptible d'incrimination pénale (Cass. crim., 25 févr. 1992, no 90-86.099).

En outre, quel que soit le positionnement de la cinquième semaine de congés payés au cours de la période (légale ou autres) de congé, elle n'ouvre jamais droit à des jours de congé supplémentaires. Toutefois, les dispositions conventionnelles antérieures à la législation de la cinquième semaine qui instituaient des jours de congé supplémentaires correspondant à une cinquième semaine et accordaient des jours de fractionnement pour cette cinquième semaine ne sauraient être tenues pour caduques (Cass. soc., 4 avr. 1990, no 87-40.267).

L'employeur peut-il prendre seul la décision de fermer l'entreprise ou l'établissement ?

Dès lors que la décision de fermeture ne s'accompagne pas d'un fractionnement, autre que celui de la cinquième semaine, la décision relève du seul pouvoir de l'employeur, sous réserve de la consultation préalable du comité social et économique ou du conseil d'entreprise ou, dans les entreprises n'ayant pas mis en place l'une de ces deux institutions, du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. La fermeture de l'entreprise emporte l'obligation pour l'employeur de consulter les représentants du personnel.

L'employeur peut-il fermer l'entreprise pour la durée qu'il souhaite ?

En théorie oui, mais il doit en assurer les conséquences. Lorsque la durée de la fermeture dépasse celle des congés légaux annuels, l'employeur est tenu, pour chacun des jours ouvrables de fermeture excédentaire, de verser à son personnel une indemnité qui ne peut être inférieure à celle d'une journée de congés payés. Selon l'article L. 3141-31 du Code du travail, cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité de congés payés. Il convient de noter que cette règle a un caractère d'ordre public.

En effet, le salarié qui a travaillé pendant toute l'année de référence acquiert 30 jours ouvrables de congé. L'employeur, qui ferme son entreprise pendant une durée supérieure, manque à son obligation essentielle de fournir le travail convenu. Sa responsabilité est engagée vis-à-vis des salariés qui, par son fait, sont ainsi privés de travail et en subissent un préjudice, à moins qu'il ne puisse justifier d'une circonstance de force majeure (hypothèse théorique).

Le préjudice correspond aux salaires perdus au-delà de la 30e journée ouvrable de fermeture, sauf à tenir compte des journées supplémentaires de congés payés dont certains salariés bénéficient à titre personnel, au-delà de 30 jours ouvrables.

Ces dispositions sont applicables même lorsque la fermeture prolongée de l'entreprise est motivée par une circonstance extérieure, par exemple le rythme de l'activité scolaire (Cass. soc., 17 déc. 1987, no 86-41.530 ; Cass. soc., 22 mai 1991, no 87-45.086).

La Cour de cassation interprète de façon extensive cette disposition. Elle a ainsi assimilé à une fermeture de l'établissement, au-delà de la durée du congé légal, la situation découlant du fait que l'employeur, bien que l'établissement restât ouvert, n'était pas en mesure de fournir aux salariés des travaux correspondant à leurs fonctions habituelles. Il s'agissait en l'espèce d'un institut médico-pédagogique en période estivale (Cass. soc., 7 nov. 1984, no 82-41.529).

Est-il possible de ne fermer qu'une partie de l'entreprise ou de l'établissement ?

Rien ne s'oppose à ce que la fermeture pour congés payés ne concerne que certains services ou ateliers et que les congés soient donnés par roulement pour les autres personnels.

Peut-on limiter la fermeture à une partie des congés et donner le reste par roulement ?

L'employeur peut très bien décider de fermer pour une partie des congés payés et donner les jours restants par roulement. Il n'est pas rare que des entreprises ferment quatre semaines en été et donnent par la suite la cinquième semaine par roulement.

Comment régler la situation des salariés qui ont acquis un droit à congé inférieur au nombre de jours de fermeture ?

Avant le 1er juillet 2013, les dispositions de l'ancien article R. 5122-10 permettaient aux salariés n'ayant pas acquis suffisamment acquis de droits, au moment de la fermeture de l'entreprise pour mise en congé annuel, de mobiliser une période d'activité partielle à leur profit. Depuis cette date, ce dispositif n'existe plus.

En conséquence, il n'y a pas à indemniser le salarié qui ne bénéficie pas d'un nombre de jours de congés payés suffisants pour couvrir la période de fermeture de l'établissement. Si cette position a été confirmée par l'Administration (Circ. DGEFP, no 2013-12, 12 juill. 2013, relative à la mise en œuvre de l'activité partielle), il pourrait être judicieux, en cas d'embauche en cours d'année, d'insérer une clause d'information spécifique dans le contrat de travail du salarié.

Cela étant, le salarié peut solliciter une aide financière, sous conditions, pour « congés non payés » versée par Pôle emploi (Arr. 15 juin 2011, portant agrément de la convention du 6 mai 2011 relative à l'indemnisation du chômage et de son règlement général annexé, art. 36.). Le montant de cette aide est déterminé en fonction du nombre de jours de fermeture pour congés de l'entreprise et des droits à congés payés éventuellement acquis par le salarié concerné.

Que risque l'employeur qui ferme son entreprise en méconnaissance des règles encadrant la fermeture ?

Les allocations de privation partielle d'emploi ne seront pas versées. L'employeur devra donc maintenir intégralement la rémunération des salariés concernés.

En outre, l'employeur ne pourra sanctionner les salariés qui ne respecteraient pas les dates de fermeture.

  • —  Sur les sanctions civiles et pénales, voir no 136-60.

En cas de fermeture, comment assurer les réunions périodiques des représentants du personnel ?

Les réunions périodiques des représentants du personnel étant une obligation, l'employeur ne peut invoquer le fait que des salariés soient en congés payés pour s'y soustraire. En cas de fermeture de l'entreprise, il convient de veiller à programmer une réunion le plus près possible soit de la date de fermeture, soit de la date de réouverture.

Sachez-leL'ordonnance no 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales confirme les dispositions issues de la loi « Rebsamen » du 17 août 2015 permettant d'adapter les règles de consultation des représentants du personnel. Ainsi, il est possible, par accord d'entreprise ou, en l'absence de délégué syndical, par accord entre l'employeur et le CSE adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité, de définir notamment le nombre de réunions annuelles qui ne peut être inférieur à six (C. trav., art. L. 2312-19). En conséquence, selon la période des réunions fixée conventionnellement, il est possible que la consultation des représentants du personnel ne se situe pas nécessaire pendant la période de fermeture de l'entreprise.

En cas de congés donnés par roulement, l'employeur a-t-il les mains libres pour gérer l'ordre des départs ?

Le roulement suppose que les départs soient individuels, l'entreprise restant ouverte pendant la période des congés.

En ce qui concerne l'ordre des départs, une seule disposition est d'ordre public : « Les conjoints et les partenaires liés par un pacte civil de solidarité travaillant dans une même entreprise ont droit à un congé simultané » (C. trav., art. L. 3141-14).

Cela étant, c'est l'accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, la convention ou l'accord de branche qui détermine l'ordre des départs pendant la période des congés payés. Il en va de même en ce qui concerne les délais que doit respecter l'employeur s'il entend modifier l'ordre et les dates de départs (C. trav., art. L. 3141-15). Ce délai peut être inférieur à un mois, puisque les dispositions d'ordre public ne prévoient aucune garantie sur ce point.

L'accord d'entreprise est affranchi des anciens critères autrefois fixés par la loi. Il l'est également des dispositions conventionnelles de branche, puisque l'accord d'entreprise l'emporte sur la branche (C. trav., art. L. 3141-15).

Néanmoins, on voit mal les partenaires sociaux écarter des critères tels que la situation de famille, l'ancienneté, les exigences d'un autre employeur pour ceux qui travaillent dans plusieurs établissements ou entreprises. C'est plutôt sur la hiérarchie de ces critères, sur les modalités des demandes et des réponses que les négociateurs peuvent agir. On peut aussi concevoir qu'ils écartent certains critères qui sont souvent, de fait, ceux qui prévalent dans l'entreprise, comme par exemple la préférence accordée à celui qui a fait sa demande le premier. Ils peuvent bien sûr en ajouter d'autres, par exemple prendre en compte la pénibilité du travail pour accorder une priorité. Ils peuvent enfin définir plus précisément les critères traditionnels et constituer des hiérarchies à l'intérieur de ces critères, par exemple donner la priorité aux familles ayant en charge un handicapé, ou mettre en avant les exigences de la scolarité…

Mais, bien entendu, ils doivent impérativement éviter tout critère relevant d'une discrimination prohibée.

À défaut de stipulation d'un accord collectif, l'employeur définit l'ordre des départs après avis, le cas échéant, du comité social et économique ou du conseil d'entreprise ou, dans les entreprises n'ayant pas mis en place l'une de ces deux institutions, du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel en respectant les critères suivants :

  • la situation de famille des bénéficiaires, notamment les possibilités de congé, dans le secteur privé ou la fonction publique, du conjoint ou du partenaire lié par un pacte civil de solidarité, ainsi que la présence au sein du foyer d'un enfant ou d'un adulte handicapé ou d'une personne âgée en perte d'autonomie ;
  • la durée de leurs services chez l'employeur ;
  • leur activité chez un ou plusieurs autres employeurs.

Il ne peut, sauf en cas de circonstances exceptionnelles, modifier l'ordre et les dates de départ moins d'un mois avant la date de départ prévue (C. trav., art. L. 3141-16).

Cela étant, un salarié travaillant pour plusieurs employeurs ne peut pas exiger que ses congés lui soient fixés simultanément.

Enfin, en cas de concours de priorité entre plusieurs salariés souhaitant partir en congés à la même date, il semble possible de fixer des critères de départage en pondérant certains d'entre eux ou en y ajoutant des éléments subsidiaires (priorité non utilisée l'année précédente, congés déjà pris au cours de l'année, voire départage par tirage au sort).

Sachez-leOn notera que, depuis la loi no 2016-1088 du 8 août 2016, les délégués du personnel ne sont plus consultés, sauf dans les entreprises dépourvues de comité d'entreprise, alors qu'auparavant l'ordre des départs des congés payés était leur domaine réservé. Mais, bien entendu, rien ne leur interdit de poser des questions à l'employeur en ce qui concerne l'application soit de l'accord, soit des dispositions supplétives.

En ce qui concerne les entreprises ayant mis en place un CSE ou un conseil d'entreprise, seul ce dernier sera consulté préalablement à la fixation de l'ordre des départs en congés payés.

Ceci étant, l'ordonnance no 2017-1386 du 22 septembre 2017 prévoit la possibilité de mettre en place des représentants de proximité par l'accord prévu à l'article L. 2313-2 qui fixe le nombre et le périmètre des établissements distincts. S'ils peuvent être assimilables à des délégués du personnel, leurs attributions et leurs modalités de fonctionnement sont définies par l'accord d'entreprise. La place de ces représentants, dans le processus de consultation, dépendra donc des attributions qui leurs seront confiées (C. trav., art. L. 2313-7).

Le fait de méconnaitre ces règles rend l'employeur passible d'une amende (C. trav., art. R. 3143-1) qui s'applique autant de fois qu'il y a de salariés concernés (Cass. crim., 6 févr. 1990, no 87-82.316).

L'employeur peut-il imposer une durée minimale de congés en été ?

Cette question relève du pouvoir de direction de l'employeur. Il peut ainsi notamment imposer que le congé principal, en totalité ou en partie, soit pris sur une période déterminée.

Que mettre dans la note de service informant sur les congés payés ?

La note mentionnera notamment :

  • la période des congés payés ;
  • les modalités possibles de fractionnement (conditions et limites) ;
  • en fonction de l'activité de l'entreprise et selon les services, les quotas de départs simultanés d'un mois sur l'autre, et les critères de l'ordre des départs (vacances du conjoint, scolarité des enfants, ancienneté, roulement des années précédentes…) ;
  • le délai dans lequel les salariés devront faire part de leurs desiderata quant aux dates de congés payés.

L'employeur peut-il imposer une date limite de dépôt des dates de congé ?

Oui, comme dans toute procédure. Pour autant, le non-respect ne peut entraîner la perte du droit à congé, mais il peut justifier un report des dates de congés initialement envisagées par le salarié.

Peut-on imposer des congés par anticipation ?

La jurisprudence estimait, avant la loi no 2016-1088 du 8 août 2016, que, quelles que soient les circonstances, l'employeur ne pouvait imposer au salarié la prise anticipée de ses congés (Cass. soc., 22 oct. 1997, no 95-43.884 ; Cass. soc., 10 févr. 1998, no 95-40.905 ; Cass. soc., 5 févr. 2003, no 00-45.951 ; Cass. soc., 30 avr. 2003, no 01-40.853 ; Cass. soc., 4 déc. 2013, no 12-16.697). Cette interdiction ne figurant pas dans les dispositions d'ordre public, les partenaires sociaux semblent donc pouvoir l'autoriser dans un accord collectif.

Lorsque l'entreprise applique les dispositions supplétives, c'est-à-dire quand aucun accord collectif n'a été conclu dans l'entreprise sur cette thématique, la prise des congés par anticipation est possible, en accord entre l'employeur et le salarié. Elle donne alors droit à des congés supplémentaires si une fraction du congé principal est prise par anticipation avant l'ouverture de la période légale des congés, c'est-à-dire pour les salariés qui prennent une partie de leur congé avant le 1er mai. Ils sont soumis au même régime que le fractionnement de jours de congé principal après le 31 octobre, fin de la période légale de congé (Cass. soc., 7 mars 1990, no 87-40.629).

La Cour de cassation sanctionne l'employeur par le versement de dommages-intérêts aux salariés lorsque celui-ci leur impose un départ en congé anticipé (départ avant la période légale) pour réduire le recours au chômage partiel (Cass. soc., 19 juin 1996, no 93-46.549).

Si le contrat est rompu avant que le salarié ait assez travaillé pour acquérir les droits à congés qu'il a pris par anticipation, l'employeur peut procéder à une compensation à son profit. Si en raison de l'ordre des départs, le salarié a bénéficié par anticipation d'un congé plus long que celui auquel son temps de travail effectif avant la cessation du contrat lui donne droit, il doit rembourser le trop-perçu à moins que la rupture ne soit imputable à la faute lourde de l'employeur (C. trav., art. L. 3141-29).

Un salarié peut-il prendre ses congés par anticipation ?

La Cour de cassation admettait qu'une fois le congé « acquis », il puisse être pris avant la période normale fixée par la loi (1er mai – 31 octobre) (Cass. soc., 13 déc. 1989, no 86-45.622).

La loi no 2000-37 du 19 janvier 2000 (JO 20 janv.) a entériné cette position : modifiant l'article L. 3141-12 du Code du travail, elle dispose que les congés peuvent être pris dès l'ouverture des droits. Les nouveaux salariés peuvent donc, sous réserve de l'accord de leur employeur, demander à bénéficier de leurs droits à congés sans avoir à attendre obligatoirement la fin de la période de référence.

Les salariés qui ont posé leurs dates les premiers sont-ils prioritaires ?

Absolument pas, même si en pratique on constate parfois que les salariés les plus diligents deviennent en fait prioritaires au mépris des critères de l'ordre des départs.

Les salariés ayant des enfants en âge scolaire sont-ils prioritaires pour les vacances scolaires ?

Il s'agit d'un critère d'ordre des départs comme les autres, mais qui ne confère pas un droit absolu à voir ses congés fixés pendant les vacances scolaires.

L'employeur peut-il faire circuler un questionnaire pour connaître les impératifs familiaux des salariés ?

Dès lors que la situation de famille des salariés fait partie des critères permettant de fixer l'ordre des départs en congés, le questionnement sur les impératifs familiaux est non seulement possible, mais conseillé. La fiche établie par laquelle les salariés mentionnent leurs desiderata en matière de dates de congés doit permettre également au salarié d'y mentionner ses impératifs familiaux.

Libre aux salariés de répondre ou non au questionnaire. En l'absence de réponse, un collaborateur ne saurait invoquer un manquement de l'employeur dans la fixation de l'ordre des départs et des dates de congés.

Les salariés peuvent-ils morceler leurs congés ?

Le morcellement des congés n'est possible qu'avec l'accord de l'employeur. En tout état de cause, il ne peut être dérogé, même par accord des parties, à la prise de la fraction continue de 12 jours ouvrables prévue à l'article L. 3141-18 du Code du travail.

Les salariés peuvent-ils imposer de prendre leurs congés annuels en une seule fois ?

Seuls les salariés justifiant de contraintes géographiques particulières peuvent imposer la prise de cinq semaines en continu.

Les salariés peuvent-ils renoncer à prendre leurs congés et choisir une indemnisation à la place ?

Non, les congés payés ne peuvent qu'être pris. L'indemnisation ne peut intervenir qu'en cas de rupture du contrat de travail.

Les salariés peuvent-ils capitaliser leurs congés ?

Lorsqu'un compte épargne-temps a été mis en place, les salariés peuvent, si cette modalité est prévue par l'accord collectif, y affecter des jours de congés payés. Le salarié ne peut décider d'une telle affectation que pour les jours excédant les 24 premiers par an, lesquels doivent être impérativement pris. Ainsi, un salarié qui a un droit de 30 jours ouvrables de congés payés peut affecter 6 jours ouvrables au compte épargne-temps (voir no 440-20).

En matière de dates de congé, les salariés peuvent-ils revendiquer un usage ?

Oui. La Cour a ainsi considéré que des salariés pouvaient revendiquer l'existence d'un usage tel que celui de donner la cinquième semaine entre les fêtes de fin d'année (Cass. soc., 16 mai 2000, no 98-40.499). Cet usage doit alors s'appliquer jusqu'à sa révocation dans les conditions définies par la jurisprudence.

À quel moment les dates de congés sont-elles définitives ?

En l'absence de dispositions conventionnelles spécifiques, les dates de départ sont définitives un mois avant le départ. Dans ce cas, l'employeur ne peut les modifier à l'intérieur de ce délai que s'il peut faire valoir des circonstances exceptionnelles (C. trav., art. L. 3141-16).

Dans quels cas le salarié peut-il refuser les dates proposées par l'employeur ?

Un tel refus peut intervenir lorsque l'employeur ne respecte pas le délai d'information conventionnel ou légal d'un mois sur l'ordre et les dates de départs. L'employeur ne peut justifier le non-respect de ce délai par des circonstances exceptionnelles, ces dernières ne concernant que la modification des dates de départ en congés et non la fixation des dates (Cass. crim., 21 nov. 1995, no 94-81.791).

Un salarié peut-il opposer à l'employeur les dates de congé de son conjoint ?

L'article L. 3141-14 du Code du travail est clair : la prise en compte des dates de congé du conjoint ne s'impose que lorsque les deux conjoints travaillent dans la même entreprise. Cette disposition est d'ordre public.

En revanche, si les deux conjoints ne travaillent pas dans la même entreprise, il ne s'agit que d'un des critères de détermination de l'ordre des départs.

En cas de changement de date impromptu, le salarié peut-il obtenir un dédommagement de l'employeur ?

Dès lors que l'employeur ne justifie pas de circonstances exceptionnelles, il y a abus de l'employeur quant à la fixation de la date des congés et, en pareil cas, le salarié a droit à la réparation de son préjudice (Cass. soc., 4 janv. 2000, no 97-41.374).

L'employeur peut-il, pour des raisons économiques, avancer ou reculer les dates de congé déjà communiquées ?

L'article L. 3141-16 du Code du travail prévoit qu'à l'intérieur du délai de prévenance d'un mois, l'employeur ne peut modifier, ni l'ordre, ni les dates de départ, sauf s'il justifie de circonstances exceptionnelles.

Constitue par exemple une circonstance exceptionnelle l'obligation faite par une société admise au bénéfice de la procédure de suspension provisoire des poursuites de déposer un plan d'apurement du passif dans un certain délai (CE, 11 févr. 1991, no 68.058).

Les circonstances exceptionnelles ne concernent que la modification des dates de départ en congés, et non la fixation de ces dates. L'employeur ne saurait donc se prévaloir de ce texte pour justifier la brusque mise en congé des salariés d'un service (Cass. crim., 21 nov. 1995, no 94-81.791).

Lorsque l'employeur modifie moins d'un mois avant le départ les dates de congé sans justifier de circonstances exceptionnelles, le salarié qui part aux dates initialement fixées sans autorisation écrite de son employeur ne commet pas une faute et son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 3 juin 1998, no 96-41.700).

Depuis la loi no 2016-1088 du 8 août 2016, ces règles ont toujours vocation à s'appliquer, sauf si un accord collectif prévoit, conformément à l'article L. 3141-15, des dispositions spécifiques concernant notamment les délais que doit respecter l'employeur s'il entend modifier l'ordre et les dates de départ.

Que risque un salarié qui ne respecte pas les dates qui lui ont été fixées ?

La détermination des dates de congés constitue une prérogative de l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction.

Le fait que le salarié ait un droit à congé ne l'autorise pas à prendre ce congé sans s'être concerté avec son employeur (Cass. soc., 6 oct. 1982, no 80-40.647), et ce quand bien même il aurait exprimé son désaccord sur les dates retenues par ce dernier (Cass. soc., 10 mars 2004, no 01-44.941).

Le non-respect par le salarié de ses dates de congé constituera une faute plus ou moins grave selon les circonstances de l'espèce : désorganisation du service, caractère délibéré ou non du comportement.

Ont été considérés comme justifiant un licenciement pour faute grave :

  • le fait de partir en congé sans prévenir, alors que cette absence inopinée désorganise le service (Cass. soc., 20 avr. 1989, no 86-41.442) ;
  • le fait pour le salarié de modifier sans autorisation la date de son départ et de rectifier de son propre chef la note de service qui avait arrêté les dates de ses congés (Cass. soc., 31 oct. 1989, no 87-40.196) ou, au contraire, de maintenir la date initiale de son départ sans justifier de motif impérieux, alors qu'il avait été prévenu de la nécessité de retarder la prise de son congé, en raison d'impératifs tenant à la marche de l'entreprise (Cass. soc., 13 juill. 1989, no 86-43.310).

En revanche, la faute grave ne sera pas retenue en cas de défaillance de l'employeur dans l'organisation des congés payés (Cass. soc., 11 juill. 2007, no 06-41.706).

Par ailleurs, le retard du salarié à reprendre son travail à la date fixée peut constituer une cause légitime de licenciement et même, dans certaines circonstances, caractériser une faute grave : ainsi lorsque le comportement du salarié correspond à un acte délibéré d'indiscipline (Cass. soc., 18 oct. 1990, no 88-43.448).

Le fait que le salarié puisse invoquer, pour justifier son retard à reprendre son travail d'une journée, son droit à bénéficier d'une journée de récupération (jour férié pendant les congés) ne légitime pas ce retard. Il ne lui appartient pas de se faire justice à lui-même (Cass. soc., 10 juill. 1980, no 79-40.465).

Sachez-le :Les juges portent une particulière attention sur le point de savoir si la prolongation d'absence a causé une perturbation dans le fonctionnement de l'entreprise, s'il s'agit ou non d'un fait isolé et si le retard est de courte durée, si l'employeur a été informé en temps voulu ou si des circonstances particulières empêchaient le salarié de revenir ou de prendre contact avec l'employeur. Dans cette hypothèse, il n'y a pas faute grave (Cass. soc., 16 juin 1993, no 91-43.756). Dans le cas contraire, la faute grave est susceptible d'être retenue (Cass. soc., 1er mars 1994, no 92-45.265, trois semaines de silence ; Cass. soc., 7 févr. 1995, no 93-44.164, 11 jours de silence).

Un salarié peut-il travailler ailleurs pendant ses vacances ?

Les congés payés constituent une obligation de repos pour les salariés qui ont l'interdiction d'exercer une autre activité pendant leur temps de congé.

Il convient toutefois de réserver l'hypothèse du salarié qui a plusieurs employeurs et qui n'a pas pu prendre ses congés à la même date chez chacun d'entre eux.

Une autre réserve a été apportée par la loi no 2001-1246 du 21 décembre 2001 : elle concerne la possibilité de conclure pendant ses congés un « contrat vendanges » (C. rural, art. L. 718-6).

Que prévoir quand le salarié est absent pour un autre motif au moment où il devrait partir en vacances ?

Jusqu'à une époque récente, il était acquis en jurisprudence que le salarié empêché, par la maladie ou l'accident, de prendre ses congés payés pendant la période des congés fixée dans l'entreprise n'avait aucun droit à report, sauf usage ou dispositions plus favorables de la convention collective (Cass. soc., 20 mai 1998, no 96-41.307).

La Cour de cassation est revenue sur cette position. Dans un premier temps, il s'est agi d'un salarié en arrêt pour accident du travail : se fondant sur la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive no 23/04/CE de l'Union européenne du 23 novembre 1993, elle a considéré que, lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés au cours de la période prévue par le Code du travail ou la convention collective en raison d'absences liées à un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail (Cass. soc., 27 sept. 2007, no 05-42.293).

Le même principe est désormais à appliquer en cas de non-prise des congés pour cause de maladie (Cass. soc., 24 févr. 2009, no 07-44.488).

S'agissant de l'incidence du congé de maternité sur la prise des congés, l'article L. 3141-2 du Code du travail prévoit expressément que les salariés de retour d'un congé de maternité ou d'un congé d'adoption ont droit à leur congé annuel, quelle que soit la période de congés payés retenue, par accord collectif ou par l'employeur, pour le personnel de l'entreprise. Les congés ne sont pas perdus et sont donc automatiquement reportés.

Pour la CJUE (CJUE, 22 avr. 2010, aff. C-486/08), il en est de même en cas de congé parental. La clause 2, point 6, de l'accord-cadre sur le congé parental, conclu le 14 décembre 1995, qui figure à l'annexe de la directive no 96/34/CE du Conseil du 3 juin 1996 concernant l'accord-cadre conclu par l'UNICE, le CEEP et la CES, telle que modifiée par la directive no 97/75/CE du Conseil du 15 décembre 1997, doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une disposition nationale selon laquelle les travailleurs, faisant usage de leur droit au congé parental de deux ans, perdent, à l'issue de ce congé, des droits à congés annuels payés acquis durant l'année précédant la naissance de leur enfant.

Le salarié qui tombe malade pendant ses vacances peut-il revendiquer un report de congé ou une indemnité compensatrice ?

La solution est la même que celle qui est retenue dans la question précédente. Selon la CJCE, le salarié peut solliciter un report de congé, que sa maladie survienne avant (CJUE, 10 sept. 2009, aff. C-277/08) ou pendant son congé (CJUE, 21 juin 2012, aff. C-78/11). La Cour de cassation s'est alignée sur cette solution (Cass. soc., 24 févr. 2009, no 07-44.488). Elle confirme ainsi, en matière de maladie, la solution qu'elle avait déjà dégagée à propos d'une absence pour accident du travail (Cass. soc., 27 sept. 2007, no 05-42.293).

L'ancienne distinction, fondée sur la première cause de suspension, est donc définitivement abandonnée.

Les règles applicables sont aujourd'hui les suivantes :

  • la maladie en cours de congé annuel payé suspend le cours du congé. Sauf accord de l'employeur, ou dispositions conventionnelles plus favorables, le salarié ne peut donc prolonger son absence. Il peut en revanche prétendre à un reliquat de congé, même si la période de référence est expirée. En cas de litige, le juge doit vérifier que le congé a effectivement été pris. Il ne peut se contenter d'un document signé par lequel le salarié reconnaît avoir soldé ses congés (Cass. soc., 28 mai 2014, no 12-28.082) ;
  • l'employeur n'est plus tenu de payer l'indemnité de congé payé tant que le salarié est malade.

Une difficulté pourrait toutefois surgir lorsque le lieu de déclaration de la maladie n'ouvre pas droit aux indemnités journalières de sécurité sociale. Le salarié n'a alors aucun intérêt au report, sauf à ne pas être indemnisé pendant son arrêt de travail. En revanche, le salarié ne peut pas prétendre à une indemnité pour congé perdu.

Le délai du report est-il illimité ?

Non, la CJUE, dans son arrêt du 22 novembre 2011 (CJUE, 22 nov. 2011, aff. C-214/10, KHS AG), recommande « une période de report du droit au congé annuel payé, fixée à quinze mois par les dispositions ou les pratiques nationales, telles que des conventions collectives ».

Toutefois, pour que ce délai extinctif puisse produire effet, encore faut-il qu'une législation spécifique le prévoit. Dans un arrêt du 21 septembre 2017, la Cour de cassation a statué sur la validité d'une instruction générale interne à la RATP limitant la durée du report des congés payés, en raison de la maladie, à un an. Dans le cadre de ce contentieux, le demandeur s'appuya sur les dispositions de la directive no 2003/88/CE dont il pouvait se prévaloir du fait que la RATP était une entreprise publique (Cass. soc., 21 sept. 2017, no 16-24.022).

Cette dernière ne contestait ni l'application de la directive, ni l'inopposabilité de l'instruction générale, laquelle ne fixait pas une durée « raisonnable » de report. Toutefois, la RATP considérait qu'il appartenait alors au juge de définir ce délai extinctif en retenant, par exemple, une période de 15 mois.

À cet égard, la Cour de cassation a jugé que si des dispositions ou pratiques nationales peuvent limiter le cumul des droits au congé annuel payé au moyen d'une période de report à l'expiration de laquelle le droit au congé payé s'éteint, dès lors que cette période de report dépasse substantiellement la durée de la période de référence, la directive no 2003/88/CE ne fait pas obligation aux États membres de prévoir une telle limitation. En l'absence de dispositions spécifiques en droit interne, il n'appartenait donc pas au juge de se substituer au législateur pour fixer ce délai extinctif.

Dans ce même arrêt, la Haute juridiction précise que les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail ou, en cas de rupture, être indemnisés au titre de l'article L. 3141-26 du Code du travail, dans sa rédaction alors applicable.

En cas de cure thermale prescrite, l'employeur peut-il imposer qu'elle soit prise sur les congés payés ?

Dès lors que la date est fixée par le certificat médical, cette date s'impose à l'employeur, la durée de la cure ne pouvant s'imputer sur les congés payés (Cass. soc., 21 avr. 1998, no 86-42.049).

À défaut de fixation par le certificat médical, l'employeur peut exiger que le départ en cure coïncide avec ses congés payés (Cass. soc., 17 oct. 1979, no 78-41.519).

Que se passe-t-il quand les congés payés débutent alors que le salarié est en grève ?

La grève suspend l'exécution du contrat de travail. Dès lors, le salarié, déjà gréviste à la date de début de la période des congés, conserve son statut de gréviste tant que la grève dure ou tout du moins tant qu'il ne se « désolidarise » pas du mouvement de grève.

Le nombre de jours de congés payés pris doit donc être réduit d'autant. La période de grève n'ouvre droit, quant à elle, à aucune indemnisation.

Le salarié qui se marie pendant ses congés payés peut-il considérer que son congé annuel est prolongé de la durée de son congé mariage ?

Sauf dispositions conventionnelles particulières, le mariage pendant d'un salarié pendant ses vacances, ne lui permet pas de cumuler le congé accordé à ce titre avec les congés payés. Il ne se traduit donc pas par une prolongation de l'absence pour congés payés (Cass. soc., 11 oct. 1994, no 93-42.310 à propos de la naissance d'un enfant) et le salarié ne peut pas prétendre à une indemnité (Cass. soc., 20 juin 1984, no 81-40.286).

Comment articuler les congés annuels et le congé de paternité ou d'accueil de l'enfant ?

En application de l'article L. 1225-35 du Code du travail, après la naissance de son enfant et dans un délai de quatre mois, le père, ou le conjoint salarié de la mère ou la personne salariée liée à elle par un pacte civil de solidarité, peut bénéficier d'un congé de paternité de onze jours consécutifs. Compte tenu du délai accordé pour bénéficier de ce congé – quatre mois – le dispositif permet de ne pas superposer ce congé avec les congés annuels dont les finalités ne sont pas les mêmes.