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Paru dans Les Cahiers Lamy du CE: N° 138 du 01/06/2014,01/06/2014
Les Cahiers Lamy du CE - 2014
138
Éclairage
Attaques en règle contre le forfait jours : résistera-t-il au temps qui passe ?
Auteur : 
Thierry Vallat
Avocat au barreau de Paris
Temps et Travail sont deux concepts souvent antinomiques qui n’ont jamais vraiment eu de cohabitation paisible. Les débats autour des RTT furent houleux et n’ont toujours pas fini d’alimenter les chroniques. Mais si le fait que Chronos, dieu grec du temps, dévorait ses enfants n’est assurément qu’une légende (en fait, c’est Saturne qui mangeait sa progéniture), ce sont bien désormais les enfants des 35 heures qui remettent en cause devant les tribunaux les conventions de forfaits en jours, et font chanceler un système installé depuis des années.
Après l’annulation récente de plusieurs conventions de « forfait-jours » par la Cour de cassation et l’augmentation des litiges à ce sujet, un point parait donc s’imposer.
Les « forfait-jours » : qu’est-ce que c’est ?
Après 13 années d’application plus ou moins harmonieuse du système issu des lois Aubry de 2000 sur les 35 heures, de nombreux arrêts viennent invalider, depuis 2012, nombre de conventions collectives sur la question du forfait-jours.
Rappelons donc ce qu’il en est depuis la loi no 2008-789 du 20 août 2008 qui a modifié l’article L. 3121-2 du Code du travail :
« Peuvent conclure une convention de forfait en heures sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail applicable aux conventions individuelles de forfait fixée par l’accord collectif :
1o Les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;
2o Les salariés qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps ».
Ainsi, ce système de décompte du temps de travail s’adresse à des catégories de salariés autonomes dont la durée de temps de travail ne peut être prédéterminée. Ces dispositions permettent donc de calculer la durée de travail d’un cadre, non sur la base d’un nombre d’heures quotidiennes ou hebdomadaires, mais sur celle d’un nombre de jours sur l’année (218 jours au maximum).
Le forfait ainsi convenu permet à la fois de globaliser le temps de travail du salarié, qui le gère de manière autonome, mais aussi de globaliser la rémunération qui lui est versée.
Le forfait-jours autorise ainsi une dérogation à la durée légale hebdomadaire de 35 heures, en particulier le paiement des heures supplémentaires, en permettant aux salariés concernés de bénéficier de jours de repos supplémentaires, en général appelés RTT.
Les conditions d’application
La validité des conventions forfait-jours est subordonnée à la nécessité d’un accord collectif qui en fixe le cadre sur l’année qui doit comporter des mesures concrètes de nature à assurer le respect du décompte effectif des jours et demi-journées travaillés ainsi que des repos, journalier (11 heures) et hebdomadaire (24 heures ; C. trav., art. L. 3121-39).
L’employeur doit également s’assurer du respect des clauses de l’accord collectif, des garanties prévues par la loi et que le repos quotidien et hebdomadaire soit effectif, grâce à un entretien annuel individuel obligatoire (C. trav., art. L. 3121-46)
Enfin, se retrouve l’obligation que le forfait-jours soit accepté par écrit par le salarié par une convention individuelle (C. trav., art. L. 3121-39 et C. trav., art. L. 3121-40).
Ce système dérogatoire a souvent fait débat.
Le Comité européen des droits sociaux (CEDS) avait par exemple stigmatisé en 2011 le système français du forfait-jours, lequel ne serait pas conforme à la charte sociale européenne, dans la mesure où il ne garantirait pas au salarié une durée hebdomadaire maximale de travail raisonnable.
En effet, selon le Comité, le forfait-jours ne serait pas conforme à l’article 2 § 1 de la charte sociale européenne au motif que le temps de travail maximum (78 heures par semaine) pour les salariés soumis au régime de forfait annuel en jours est manifestement excessif et ne peut pas en conséquence être qualifié de raisonnable au sens de l’article 2 § 1 de la Charte.
Le CEDS considère également que le forfait jour ne serait pas conforme à l’article 4 § 2 de la Charte au motif que les heures de travail effectuées par les salariés soumis au système de forfait jours qui ne bénéficient d’aucune majoration de rémunération, sont anormalement élevées.
Ces critiques contre le système français ont conduit la Cour de cassation à affiner les conditions de licéité du forfait-jours (Cass. soc., 29 juin 2011, no 09-71.107).
La Chambre sociale a ainsi rappelé que : « ... selon l’article 14 de l’accord du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie, le forfait en jours s’accompagne d’un contrôle du nombre de jours travaillés, afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises ; que l’employeur est tenu d’établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail ; que ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur ; que le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l’organisation du travail de l’intéressé et de sa charge de travail ; qu’en outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité ; que cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé ».
Il ressort de cette décision qu’il faut donc que l’employeur assure :
  • un contrôle ;
  • l’établissement d’un document de contrôle ;
  • le suivi régulier de l’organisation de travail ;
  • un entretien annuel ;
  • une charge de travail raisonnable et bien répartie.
Il faut enfin noter que même en présence d’une convention de forfait jours licite, l’employeur doit pouvoir justifier avoir respecté les obligations de suivi et de contrôle mises à sa charge par l’accord collectif (Cass. soc., 30 avr. 2014, no 13-11.034). Attention donc à l’organisation de l’entretien annuel dont l’absence caractériserait l’exécution déloyale de la convention et entrainerait le paiement d’indemnités.
Les contestations judiciaires
Malheureusement, la plupart des accords d’entreprise ou accords de branche sont très succincts sur la définition des forfait-jours et se contentent trop souvent d’énumérer les salariés éligibles et une durée de travail, sans définir les modalités de l’entretien sur la charge de travail ou les durées maximales et les temps de repos adaptés au niveau d’activité du cadre afin de préserver sa santé.
Par ailleurs, de nombreuses entreprises font l’impasse sur les conventions individuelles destinées à aménager le volume d’activité au nombre de jours travaillés.
C’est pourquoi des salariés toujours plus nombreux ont commencé à s’engouffrer dans ces brèches pour contester les accords passés et solliciter des indemnisations et le paiement d’heures supplémentaires.
La contestation des accords collectifs
Dès 2011, la Cour de cassation a commencé à être saisie de ces problématiques et a dû invalider un certain nombre de conventions collectives sur la question des forfait-jours.
Si la convention collective de la Métallurgie a réussi à échapper aux foudres de la Haute Juridiction (Cass. soc, 29 juin 2011, no 09-71.107), ont été successivement retoquées :
Dans cette dernière décision, la Cour de cassation a jugé qu’une convention collective nationale qui, dans le cas de forfait en jours, se limite seulement à prévoir un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique du salarié, ne garantit pas que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et n’assure pas une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et donc, à défaut d’assurer la protection de sa sécurité et de sa santé, prive ainsi d’effet la convention de forfait en jours prévue.
Puis, dans la lignée de ces jurisprudences, c’était au tour de la convention collective Syntec sur le forfait jours d’être invalidée par la Cour de cassation par un arrêt du 24 avril 2013, au motif que ses dispositions n’étaient pas « de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié » (Cass. soc, 24 avr. 2013, no 11-28.398).
Enfin, c’est dans la droite ligne de cette jurisprudence et sur une motivation en tous points identique que vient d’être stigmatisée la convention collective des cabinets d’experts-comptables par deux arrêts du 14 mai 2014 (Cass. soc, 14 mai. 2014, no 12-05.033 ; Cass. soc, 14 mai. 2014, no 13-10.637)
Dès lors, si les dispositions des accords de branche ne sont pas amendées sur le point du forfait-jours par un accord d’entreprise comportant la protection suffisante de la sécurité et de la santé des salariés en assurant le respect des durées quotidiennes et hebdomadaire maximum de travail et de repos, le forfait-jours est nul.
L’absence de convention individuelle
Outre l’aspect collectif de l’accord, la Cour de cassation est désormais également questionnée sur le caractère individuel de la convention forfait-jours.
Au visa de l’article L. 3121-38 du Code du travail, la Cour de cassation a par exemple jugé : « Qu’en statuant ainsi, alors qu’aucune convention individuelle de forfait n’avait été passée par écrit entre la société et le salarié, le seul renvoi général fait dans le contrat de travail à l’accord d’entreprise ne pouvant constituer l’écrit requis, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (Cass. soc., 11 janv. 2012, no 10-17.593)
L’instauration du forfait annuel en jours suppose donc, outre l’accord collectif autorisant le recours à ce dispositif, une convention individuelle passée par écrit constatant l’accord du salarié. Le seul renvoi général fait dans le contrat de travail à l’accord d’entreprise ne peut constituer l’écrit requis.
Il est en conséquence impératif de vérifier l’existence d’une telle convention écrite, conclue avec chacun des salariés concernés qui doit :
  • prévoir les modalités de mise en œuvre des deux points énoncés précédemment, le décompte des jours travaillés et l’entretien trimestriel ;
  • rappeler les dispositions légales concernant les temps maximums de travail et les repos obligatoires, et prévoir, dans le contrat de travail, une clause expresse de recours au forfait indiquant précisément le nombre de jours travaillés, la rémunération convenue, ainsi que les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées, et les journées de repos.
Remarque : la Cour de cassation considère, au visa de l’article L. 3121-40 du Code du travail, que la convention de forfait jours n’est pas automatiquement transférée en cas de mutation du salarié dans une filiale de son entreprise d’origine (Cass. soc., 15 mai 2014, no 12-14.993). La prudence doit donc conduire à faire conclure une nouvelle convention individuelle lors du transfert.
Les risques pour les entreprises
En cas de non-respect de l’une des conditions de validité de la convention de forfait en jours, la sanction la plus communément sollicitée par le salarié est l’absence d’effet, laquelle peut lui permettre de demander le paiement des heures supplémentaires qu’il aurait effectivement accomplies (Cass. soc., 29 juin 2011, no 09-71.107 ; Cass. soc., 31 janv. 2012, no 10-19.807).
Remarque : l’article L. 3171-4 du Code du travail facilite pour le salarié la charge de cette preuve car il doit simplement présenter des éléments concernant la réalisation d’heures supplémentaires puis l’employeur doit fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge se décidera ensuite au vu de ces éléments.
Mais, en plus de la réclamation du paiement d’heures supplémentaires, alors même que la rémunération perçue dans le cadre de leur convention de forfait jours était supposée tenir compte des sujétions auxquelles ils étaient soumis, nombre de salariés qui prétendent avoir été liés à leur employeur par une convention de forfait en jours dénuée d’effet, ajoutent désormais à leurs demandes de rappels de salaire, une demande d’indemnité pour travail dissimulé.
Rappelons que cette indemnité forfaitaire, se cumulant avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, est égale à 6 mois de salaire, calculés en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié et ce, même si la durée de la relation de travail a été moindre
La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du Code du travail n’est cependant caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le seul fait que le salarié ait été soumis à une convention de forfait jours invalidé a posteriori, ne semble pas à lui seul suffisant pour caractériser cette intention qui est appréciée souverainement par les juges du fond.
Dans une décision remarquable du 28 février 2012, la Cour de cassation a été amenée à considérer que « la cour d’appel, qui a constaté que l’employeur avait appliqué au salarié le système du forfait en jours sans qu’ait été conclue une convention de forfait en jours et relevé que ce cadre travaillait régulièrement plus de dix heures par jour, a fait ressortir le caractère intentionnel de l’absence de la mention, sur les bulletins de salaire, de toutes les heures accomplies au-delà de la durée légale » (Cass. soc., 28 févr. 2012, no 10-27.839).
La Cour de cassation a confirmé cette analyse dans deux arrêts du 27 juin 2012 (Cass. soc., 27 juin 2012, no 11-10.491) et du 27 novembre 2013 (Cass. soc., 27 nov. 2013, no 12-20.904) dans des cas où aucune convention individuelle de forfait en jours n’avait été prévue.
On aura donc compris qu’en l’absence de convention individuelle de forfait en jours, les juges du fond sont susceptibles de plus facilement retenir l’intention de l’employeur de dissimuler le nombre d’heures réellement accomplies par le salarié.
Ainsi dans un très récent arrêt du 12 mars 2014, un salarié licencié pour faute grave contestait son licenciement et sollicitait également la condamnation de l’employeur à lui régler des heures supplémentaires en sollicitant le prononcé de la nullité de la convention de forfait en jours prévue à son contrat de travail. Le salarié ne mettait pas en cause les dispositions de la convention collective de la Métallurgie applicable mais reprochait notamment à son employeur de ne pas appliquer les dispositions de l’article L. 3121-46 du Code du travail sur l’organisation de l’entretien. Il estimait également que la disposition contractuelle qui prévoyait que le nombre de jours travaillés oscillerait entre 215 et 218 jours était imprécise et qu’elle devait conduire à l’annulation du forfait en jours.
La Cour de cassation lui a donné raison en considérant d’une part que la convention de forfait en jours doit fixer précisément le nombre de jours travaillés, d’autre part que le fait de ne pas avoir organisé d’entretien constituait une « exécution déloyale » de la convention de forfait en jours et, enfin, que la nullité de ladite convention entraine le versement de l’indemnité de travail dissimulé (Cass. soc., 12 mars 2014, no 12-29.141)
Pour sauver le soldat « forfait jours »
Afin d’éviter l’implosion d’un système qui, bon an mal an, ne fonctionnait pas si mal et semble recueillir une assez large adhésion sociale, quelles sont les parades envisageables ?
Tout d’abord, il est impératif que les accords collectifs invalidés soient rapidement revus et corrigés. C’est ainsi qu’en date du 1er avril 2014 un nouvel accord a été conclu dans la branche Syntec, destiné à sécuriser les conventions conclues dans le secteur très porté structurellement sur les forfaits jours. Les partenaires sociaux de la branche Plasturgie ont également ratifié un accord du 15 mai 2013 relatif au forfait annuel en jours conclu, lequel a été étendu par arrêté ministériel du 19 décembre 2013.
Par ailleurs, la mise en conformité des accords d’entreprise est indispensable, puisqu’ils sont également de plus en plus dans le collimateur des remises en cause judiciaires.
De même, la vérification systématique de toutes les conventions individuelles s’impose en les complétant, le cas échéant, des mentions requises par la jurisprudence (suivi régulier de la charge de travail, amplitude et répartition du travail, entretien...) et en les faisant signer aux salariés concernés.
Enfin, il faudra s’assurer que les entretiens, ainsi que le suivi et le contrôle des charges de travail, sont régulièrement réalisés.
Ce n’est qu’à ce prix, fastidieux convenons-en, que le dispositif du forfait-jours pourra continuer à résister aux coups de boutoir qui le laminent aujourd’hui.