Arrêt maladie : le salarié qui exerce une activité peut être sanctionné si celle-ci est préjudiciable à l’employeur

Le congé maladie suspend le contrat de travail. Même durant cette période, le salarié doit demeurer loyal envers son employeur. Cette règle n’interdit pas une activité parallèle, dès lors que les agissements du salarié ne causent pas un préjudice à l’entreprise.

→ Faits : un salarié exerçant des fonctions de chauffeur est licencié pour faute grave. Son employeur lui reproche d’avoir travaillé pour son compte sur des marchés, sur le stand de son épouse, alors qu’il se trouvait en arrêt de travail. Il conteste son licenciement en justice. Dans un premier temps, la cour d’appel déclare le licenciement fondé et déboute le salarié de ses demandes. Elle retient que celui-ci était présent, comme d’habitude, sur trois marchés, avec l’attitude d’un vendeur tenant le stand de son épouse, en dehors des heures de sortie autorisées par le certificat médical établi pour justifier son arrêt de travail. Pour les magistrats, il s’agit d’une instrumentalisation d’arrêts de travail pour maladie aux fins de se consacrer à une activité lucrative. Ce qui constitue un manquement grave du salarié à son obligation de loyauté, peu importe que cette activité ne soit pas concurrentielle de celle de l’entreprise au service de laquelle une activité salariée est exercée. La Cour de cassation censure ce raisonnement.

→ Solution : l’inobservation par le salarié de ses obligations à l’égard de la Sécurité sociale ne peut pas justifier un licenciement. Par ailleurs, l’exercice d’une activité pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l’obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt. Pour fonder un licenciement, l’acte commis par un salarié durant la suspension du contrat de travail doit causer un préjudice à l’employeur ou à l’entreprise. Les magistrats de la cour d’appel auraient donc dû rechercher si l’activité exercée par le salarié pendant son arrêt de travail portait ou non préjudice à son employeur [Cass. soc., 12 oct. 2011, n° 10-16.649].

L’arrêt maladie suspend le contrat de travail mais l’obligation de loyauté subsiste

→ Durant l’arrêt maladie, le contrat de travail est suspendu, le salarié n’a donc pas à fournir de prestation de travail. Néanmoins, durant les périodes de suspension du contrat de travail, le lien de subordination qui lie le salarié à l’employeur ne disparaît pas totalement, il est simplement « distendu ». Le salarié demeure soumis à une obligation de loyauté à l’égard de l’entreprise, ce devoir général recouvrant à la fois une obligation de non-concurrence, de fidélité, de discrétion, de réserve ainsi qu’une obligation de ne pas nuire à l’image ou au fonctionnement de l’entreprise. Le manquement à cette obligation peut constituer une faute justifiant un licenciement.

→ S’il reste astreint à une obligation de loyauté, le salarié ne saurait, en revanche, être tenu de poursuivre une collaboration avec son employeur. Celui-ci ne peut donc pas licencier un salarié à l’issue de son arrêt de travail en lui reprochant « d’avoir coupé catégoriquement toute possibilité de contact avec [ses] collègues », et en particulier d’avoir refusé de communiquer des informations utiles à la bonne marche de l’entreprise [Cass. soc., 15 juin 1999, n° 96-44.772]. Dans le même ordre d’idée, lorsque l’employeur exige du salarié en arrêt maladie qu’il restitue de très nombreux documents en sa possession, les juges doivent vérifier que cela n’implique pas pour ce dernier l’accomplissement d’un travail [Cass. soc., 25 juin 2003, n° 01-43.155], auquel cas il serait en droit de refuser sans que cela constitue une faute.

En revanche, il a été jugé qu’une commerciale, en arrêt maladie, ne respecte pas son obligation de loyauté en refusant de restituer les éléments matériels en sa possession (fichiers de clientèle) et nécessaires à la poursuite de l’activité de l’entreprise. Le licenciement pour faute grave est alors justifié [Cass. soc., 6 févr. 2001, n° 98-46.345].

Mais attention, l’employeur ne doit pas avoir d’autres moyens de se procurer l’élément en question. Ainsi, dans une affaire où une salariée avait refusé de communiquer à son employeur le code d’accès de son ordinateur, la Cour de cassation a estimé que les juges devaient rechercher si l’employeur avait d’autres moyens d’obtenir le code et si la salariée n’avait pas eu par son refus une volonté de bloquer l’entreprise [Cass. soc., 18 mars 2003, n° 01-41.343].

Autrement dit, il y a manquement à l’obligation de loyauté, et par conséquent faute du salarié, toutes les fois que deux éléments sont réunis :

• un refus délibéré du salarié alors qu’il est détenteur d’un élément essentiel au fonctionnement normal de l’entreprise ;
• élément que l’employeur ne peut pas se procurer autrement qu’en faisant appel au salarié.

L’activité exercée pendant l’arrêt maladie est punissable si elle cause un préjudice à l’employeur

L’exercice d’une activité pendant l’arrêt de travail ne constitue pas en lui-même un manquement à l’obligation de loyauté justifiant un licenciement. L’employeur qui se prévaut d’une telle violation de l’obligation de loyauté devra en apporter la preuve. En pratique, il lui appartiendra donc non seulement de prouver la réalité du fait lui-même (travailler pour autrui) mais encore le caractère déloyal du comportement (dans la mesure où la bonne foi est présumée). Le relâchement du lien de subordination pendant le temps de la suspension du contrat de travail a conduit les magistrats à adopter en ce domaine une position plus souple. Seuls seront donc sanctionnés les comportements déloyaux. L’arrêt du 12 octobre 2011 ici commenté s’inscrit dans ce mouvement.

Activité concurrente et lucrative

→ Un comportement déloyal punissable est ainsi caractérisé dès lors que :

• l’activité exercée entre en concurrence directe avec celle de l’entreprise ;
• et donne lieu à rémunération.

À titre d’exemples, a été reconnu légitime le licenciement d’un salarié qui, pendant la suspension de son contrat :

• travaille habituellement sur le chantier d’une maison en construction avec trois ouvriers sous ses ordres – il s’agissait d’un salarié engagé en tant que coffreur par une société de travaux [Cass. soc., 21 juill. 1994, n° 93-40.554] ;
• suit une formation au sein d’une entreprise concurrente [Cass. soc., 10 mai 2001, n° 99-40.584] ;
• entreprend la réparation d’un véhicule pour son compte personnel en faisant appel à un autre mécanicien du garage qui l’emploie [Cass. soc., 21 oct. 2003, n° 01-43.943] ;
• s’occupe de l’ouverture et de la fermeture du magasin d’alimentation générale de son épouse et l’aide ponctuellement. Dans cette affaire, le salarié était employé de libre service dans la grande distribution et l’activité exercée était concurrente de celle de l’employeur [Cass. soc., 23 juin 1999, n° 97-42.067] ;
• démarche des clients de son employeur, une société d’ambulance, pour la société de taxi de son époux [Cass. soc., 23 nov. 2010, n° 09-67.249].

→ En revanche, une activité professionnelle temporaire et bénévole, ou qui se justifie par l’entraide domestique, n’est pas en soi répréhensible, pas plus que ne le sont les activités relevant de la vie privée (loisir, détente…). Ainsi, il a été jugé que ne manque pas à son obligation de loyauté le salarié qui, pendant son arrêt de travail :

• remplace temporairement et bénévolement le gérant d’une station-service dans une activité n’impliquant aucun acte de déloyauté [Cass. soc., 4 juin 2002, n° 00-40.894]. La solution aurait été différente si le salarié avait travaillé bénévolement pour un concurrent. Dans cette affaire, il s’agissait d’un conducteur-receveur ;
• aide très temporairement et bénévolement son concubin et associé dans la gérance d’un bar [Cass. soc., 11 juin 2003, n° 02-42.818 : le salarié était employé en tant qu’agent thermal] ;
• tient un stand de brocante le dimanche matin [Cass. soc., 21 mars 2000, n° 97-44.370] ;
• effectue un voyage d’agrément dans un pays lointain [Cass. soc., 16 juin 1998, n° 96-41.558] ;
• participe aux épreuves d’un examen sans en avertir l’employeur [Cass. soc., 2 juill. 1996, n° 93-43.529].

L’arrêt rendu le 12 octobre par la Cour de cassation s’inscrit dans le droit fil de ces décisions, mais en modifie la motivation.

Préjudice causé à l’employeur ou à l’entreprise

La Cour de cassation rappelle dans cette affaire que le salarié qui « profite » d’un arrêt maladie pour faire un autre travail ne commet pas nécessairement une faute vis-à-vis de son employeur. Il y a une faute et une cause de licenciement si cette activité clandestine cause un préjudice à l’employeur ou à l’entreprise. Un préjudice qu’il convient de démontrer. En l’occurrence, le salarié « malade » aidait sa femme à vendre sur des marchés, cette activité était exercée clandestinement et n’était pas en concurrence avec celle de l’entreprise. Faute pour l’employeur d’avoir établi un préjudice, aucune faute ne pouvait donc être reprochée au salarié et un licenciement ne pouvait donc être prononcé. L’activité dissimulée du salarié prétendument malade n’est donc fautive que si elle concurrence son entreprise, causant alors un préjudice à cette dernière. Le mensonge sur la maladie elle-même n’est pas jugé en soi déloyal par la Cour de cassation.

Outre l’absence de concurrence, la Cour de cassation exigeait jusqu’à présent que l’activité du salarié, pour ne pas être sanctionnable, soit ponctuelle et bénévole (voir p. 18). À noter que cet arrêt du 12 octobre 2011 semble marquer un assouplissement à cet égard. En effet, si le premier critère se retrouve dans l’exigence d’un préjudice causé à l’entreprise (une activité concurrente caractérise un préjudice), le second critère n’a pas été repris ici par la Cour de cassation. En effet, l’arrêt de la cour d’appel avait retenu, pour valider le licenciement, que le salarié était « comme d’habitude présent sur trois marchés, avec l’attitude d’un vendeur tenant le stand […] instrumentalisant ainsi son arrêt de travail aux fins de se consacrer à une activité lucrative ». La Cour de cassation ne revient pas sur ce constat. Faut-il en déduire que seule l’exigence du préjudice domine désormais ? Il convient sans doute d’attendre une confirmation de la Cour de cassation.

Fraude à la Sécurité sociale

Dans l’arrêt du 12 octobre 2011, la Cour de cassation rappelle en premier lieu que l’inobservation par le salarié de ses obligations à l’égard de la Sécurité sociale ne peut pas justifier un licenciement. En l’occurrence, le chauffeur vendait sur le marché en dehors des heures de sortie autorisées par son certificat médical. Sur ce point, la solution n’est pas nouvelle. En effet, un manquement du salarié en arrêt maladie aux règles imposées par la Sécurité sociale ne justifie pas en soi un licenciement. Un salarié qui ne respecte pas les règles fixées par la Sécurité sociale, et notamment l’obligation qui lui est faite de demeurer à son domicile en dehors des heures de sortie autorisées, s’expose certes à la suspension du versement des indemnités journalières de sécurité sociale (IJ) par la caisse d’assurance maladie, mais en aucun cas à un licenciement pour faute [Cass. soc., 4 juin 2002, n° 00-40.894]. Ainsi, le fait pour un salarié d’effectuer un voyage d’agrément à l’étranger pendant une période d’arrêt de travail médicalement justifiée à la suite d’un accident de trajet ne constitue pas un manquement aux obligations résultant du contrat de travail, dès lors que le salarié n’a commis aucun acte de déloyauté à l’égard de l’employeur. Les obligations du salarié vis-à-vis de la Sécurité sociale, qui l’empêchent de quitter son domicile, sauf pendant les heures autorisées (voir encadré p. 20), ne peuvent pas davantage justifier son licenciement [Cass. soc., 16 juin 1998, n° 96-41.558].

Sont donc clairement distinguées les obligations résultant du droit de la Sécurité sociale et celles qui découlent du droit du travail. Il existe, en effet, une parfaite étanchéité entre les obligations du salarié à l’égard de l’employeur – obligation de loyauté – et à l’égard des organismes de sécurité sociale – respect des heures de sorties autorisées, interdiction d’exercer une activité incompatible avec les prescriptions de l’arrêt, etc.

L’employeur qui doute de la réalité de la maladie du salarié conserve néanmoins la possibilité de déclencher une contre-visite médicale dans le but de ne pas verser le complément de salaire légal ou conventionnel (voir Mémo social 2011, n° 1138).

Cependant, s’il n’y a pas de faute vis-à-vis de l’entreprise, il y a toujours une faute vis-à-vis de la Sécurité sociale. Le salarié risque donc la perte de ses indemnités journalières (voir ci-dessous).

1/ Cass. soc., 12 oct. 2011, n° 10-16.649.

Contrôle des malades par la caisse d’assurance maladie

→ Les malades sont tenus d’observer rigoureusement les prescriptions du praticien. Le malade ne doit quitter son domicile que si son médecin l’y autorise dans un but thérapeutique, et ne peut le faire qu’aux heures de sortie indiquées par le médecin sur la feuille de soins [CSS, art. L. 323-6]. En dehors de ces heures, s’il est absent sans autorisation préalable de la caisse lors d’un contrôle, les indemnités journalières peuvent être suspendues [Cass. 2e civ., 17 déc. 2009, n° 08-19.594].

→ Selon les cas, le patricien doit indiquer sur l’arrêt de travail [CSS, art. R. 323-11-1] :

• sorties non autorisées ;
• sorties autorisées ; dans cette hypothèse, l’assuré devra être présent à son domicile de 9 heures à 11 heures et de 14 heures à 16heures, sauf en cas de soins ou d’examens médicaux ;
• sorties libres ; ce qui doit être justifié par des éléments d’ordre médical devant figurer sur l’arrêt de travail.

→ L’assuré malade ne doit se livrer à aucun travail rémunéré ou non, sauf autorisation de son médecin traitant.

La prescription de « sorties libres » n’équivaut pas à une telle autorisation. La CPAM peut donc demander le remboursement d’indu, quel que soit le type d’activité : par exemple, la participation à une compétition sportive [Cass. 2e civ., 9 déc. 2010, n° 09-14.575 ; Cass. 2e civ., 9 déc. 2010, n° 09-16.140]. Une autorisation du médecin traitant est également nécessaire s’agissant de la poursuite de l’exercice d’un mandat de représentant du personnel. À défaut, cette activité peut justifier la retenue d’indemnités journalières (IJ), la coïncidence entre les heures de sortie autorisées et les heures de délégation étant indifférente [Cass.2e civ., 9 déc. 2010, n° 09-17.449 : pour un salarié membre du CHSCT qui s’était rendu à une réunion de celui-ci pendant un arrêt maladie]. Ce n’est pas l’absence du salarié qui est sanctionnée mais le fait de se livrer à une activité sans autorisation.

→ La CPAM a le droit de faire contrôler par des médecins-conseils les malades auxquels elle sert des prestations. Le patient a l’obligation de se soumettre aux contrôles du service médical sous peine de voir ses IJ suspendues [CSS, art. L. 315-2, L. 323-6 et s. et D. 315-4].

Lorsque ce service conclut à la suspension des IJ, il doit informer l’employeur, ce qui peut avoir des incidences sur le complément de salaire éventuellement versé (voir Mémo social 2011, n° 1139).

En cas d’inobservation des règles applicables durant l’arrêt de travail, la CPAM peut demander, outre la restitution des indemnités journalières, le paiement d’une pénalité financière [CSS, art. L. 323-6].