Sur de nombreuses dispositions relatives au volet flexibilité, l’ANI du 11 janvier 2013 ne résiste pas à l’analyse juridique. Débat entre Pascal Lokiec et Grégoire Loiseau.
L’ANI du 11 janvier 2013 « pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l’emploi et des parcours professionnels » est certainement le texte de l’année. Tour à tour idéologique, complexe, technique, fruit de compromis, il va falloir maintenant le digérer, le maîtriser, se l’approprier.
L’accord est aussi un révélateur : de l’état des forces sociales dans notre pays, de notre capacité ou non à faire émerger un nouveau modèle social, de nos paradoxes (en 1986, il fallait impérativement tourner la page de l’autorisation administrative de licenciement et faire place au juge judiciaire ; en 2013, l’Administration revient et le juge judiciaire est prié de partir). Reste que l’ANI n’est qu’une étape. En l’état, le système n’est pas stable. Le législateur devra débarrasser le texte non seulement de ses scories mais aussi de ses contrariétés avec les exigences constitutionnelles et internationales et de ses zones d’ombre d’où pourraient émerger quelques contentieux. L’onction du dialogue social ne devrait pas l’emporter sur le travail législatif. Mais rien n’est sûr sur ce point et c’est une autre question, essentielle elle aussi.
Nous avons donc choisi de remettre l’ouvrage sur le métier après une présentation des principales dispositions de l’accord la semaine dernière (Semaine sociale Lamy n° 1568) et un décryptage des thématiques phares de l’ANI par le conseil scientifique du cabinet Barthélémy dans la prochaine livraison. Cette semaine, avec la prise de hauteur qu’autorisent dix jours de recul, les réflexions fusent. L’ANI convo que-t-il un nouveau modèle de droit du travail et à quelles conditions. Celles-ci sont elles réunies (F. Géa, p. 4) ? La « lutte pour l’emploi peut-elle justifier qu’un des piliers de notre démocratie, le juge, batte ainsi en retraite » (T. Sachs, p. 9) ? Enfin, l’ANImet à l’écart d’une manière flagrante le droit international et européen (N. Moizard, p. 12).
UN NOUVEAU MODÈLE SOCIAL?
L’Association des journalistes de l’information sociale (AJIS) a convié, le 22 janvier, deux professeurs de droit pour connaître leur position respective sur l’ANI. Pascal Lokiec, Professeur à l’Université de Paris Ouest –Nanterre, et Grégoire Loiseau, Professeur à l’École de droit de la Sorbonne, ont longuement débattu des mérites et des déboires de l’ANI uniquement dans son volet flexibilité. La tonalité fut quasi constante : les deux juristes sont critiques.
Pour Pascal Lokiec, l’ANI ne préside pas à un nouveau modèle social car il n’est pas équilibré et n’envisage pas tout le droit du travail. Il remet en cause le rôle du juge judiciaire et le droit du licenciement économique. Globalement, l’accord comporte beaucoup de « dispositions de pur habillage » et crée de « nouvelles usines à contentieux ». L’ANI va brider le Gouvernement sur deux de ses promesses. Une loi sur les licenciements boursiers avait été annoncée, l’ANI va en sens inverse. Idem pour le contrôle des reprises de site, l’accord n’impose aucune contrainte aux entreprises.
Grégoire Loiseau considère que l’ANI est un accord « donnant-donnant », une transaction avec des concessions réciproques, mais souligne les limites de l’exercice : « chacun défend son pré
carré. » Il en ressort que l’accord est un patchwork, sans cohérence d’ensemble, certaines mesures ajoutant à la confusion du droit du travail. Certaines questions ont été éludées : la définition du motif économique, la place de la société dans les groupes de sociétés, les groupes transnationaux. Le grand absent est le plan de départs volontaires.
LA MOBILITÉ INTERNE
Selon l’article 15 de l’ANI, la mobilité interne devra désormais faire l’objet d’une « négociation triennale » dans les entreprises dotées de délégués syndicaux. Elle consiste en « des changements de poste ou de lieux de travail au sein d’une même entreprise ». En cas de refus par le salarié d’une mobilité interne décidée par l’employeur et dont le contrat de travail ne prévoit pas de clause de mobilité, le texte prévoit son licenciement pour motif personnel. Pour Pascal Lokiec, cette mesure est dangereuse en ce qu’elle écarte très clairement la procédure de licenciement pour motif économique et relie le refus du salarié à son comportement. Dès lors, deux terrains de résistance s’offrent au juge : le respect des droits fondamentaux, notamment le droit au respect de la vie personnelle et familiale (Cass. soc., 14 oct. 2008, n° 07-40.523) ainsi que l’inopposabilité de l’accord collectif lorsque celui-ci comporte des obligations de mobilité et que les salariés n’ont pas été informés de l’existence de cet accord ni mis en mesure d’en prendre connaissance puisqu’ils ont été embauchés avant sa conclusion (Cass. soc., 27 juin 2002, n° 00-42.646). La Cour de cassation pourrait donc se placer sur le terrain de l’obligation d’infor mation pour contrer l’application de ce dispositif aux salariés déjà en poste au moment de la conclusion de l’accord collectif.
LA MOBILITÉ VOLONTAIRE
La mobilité volontaire sécurisée (art. 7) s’applique aux entreprises d’au moins 300 salariés et aux salariés justifiant d’une ancienneté minimale d’au moins deux ans. Elle permet aux salariés de découvrir un emploi dans une autre entreprise. Présentée comme un droit par l’ANI, la mobilité volontaire est pourtant soumise à l’accord de l’employeur. C’est un « non-sens », selon Pascal Lokiec. D’autant que si le salarié ne revient pas dans l’entreprise, le droit du licenciement économique ne s’applique pas. Il est donc désormais facile à l’employeur de proposer à 15, 20 salariés des mobilités et de ne pas avoir à élaborer de PSE. Ce type de dispositif pourrait à terme « concurrencer la pratique des ruptures conventionnelles, celles-ci devant être prises en compte pour déter miner les obligations de l’employeur en matière de PSE », conformément à l’arrêt Dentressangle du 9 mars 2011 (n° 10-11.581).
Pour Grégoire Loiseau, la mobilité volontaire sécurisée vaut surtout pour les mobilités intragroupes, désormais sécurisées. En effet, la Cour de cassation déclarait nulles les clauses de mobi lité intra groupes (Cass. soc., 23 sept. 2009, n° 07-44.200).
LA PROCÉDURE DE LICENCIEMENT COLLECTIF
La procédure de licenciement collectif et le contenu du PSE pourront, selon l’ANI, faire l’objet de deux procédures distinctes, soit celle de la négociation et de la conclusion d’un accord majoritaire, qui va bien au-delà des simples accords de méthode qui ne peuvent porter sur le contenu du PSE ou l’ordre des licenciements, soit celle de l’homologation. « Cet article, inapplicable en l’état, doit être réécrit », prévient Grégoire Loiseau. « Aucune précision n’est apportée sur le rôle du DIRRECTE, la portée de son contrôle, l’articulation de la compétence du juge admi nistratif et du juge judiciaire… La multiplication des acteurs ne va pas dans le sens de cet objectif de sécurisation affiché. Il s’agit de repenser les obligations de l’employeur dans un esprit de protection des salariés et de respect des institutions représentatives du personnel. »
Pour Pascal Lokiec, la négociation et la conclusion d’un accord qui permet de déroger à toutes les règles en matière de licenciement pour motif économique est un procédé « gênant sur le plan des principes » : « le licenciement est une mesure unilatérale de l’employeur à laquelle les organisations syndicales ne peuvent être associées, au risque de les placer dans une position extrêmement délicate. » Ces accords vont par ailleurs « brider le contrôle du juge » puisque le conseil des prud’hommes devra se prononcer en tenant compte d’un acte juridique (accord collectif ou homologation) qui valide la procédure, notamment le contenu du PSE, dans son ensemble.
LES ACCORDS DE MAINTIEN DANS L’EMPLOI
L’article 18 de l’ANI prévoit la possibilité de conclure des « accords de maintien dans l’emploi », le temps de « passer un cap difficile ». En contrepartie d’une augmentation de la durée du travail ou d’une baisse des salaires, l’employeur s’engage à maintenir l’emploi, pour une durée au moins égale à celle de l’accord, qui ne peut toutefois excéder deux ans.
Pour Pascal Lokiec, « ces accords ne sont pas conformes aux engagements inter nationaux de la France, notamment à l’article 4 de la Convention 158 de l’OIT, d’applicabilité directe, qui prévoit qu’un travailleur ne peut être licencié sans qu’il existe un motif valable de licen ciement lié à l’aptitude ou à la conduite du travailleur, ou fondé sur les nécessités du fonction nement de l’entreprise, de l’établissement ou du service ». L’annexe relative à l’article 18 se contente d’exiger une « analyse de la situation partagée » avec les organisations syndicales, fondée sur des indicateurs économiques (comme, par exemple, l’évolution du chiffre d’affaires, l’état prévisionnel de l’activité et l’état prévisionnel de la trésorerie), ce qui est largement critiqué par Pascal Lokiec : « À aucun moment il n’est exigé que ces indicateurs prévoient des difficultés économiques ou une menace sur la compétitivité de l’entreprise. Le juge n’aura donc pas les moyens de vérifier le motif économique invoqué. Ces accords, qui touchent aux salaires, sont par ailleurs contraires aux principes dégagés par le Conseil constitutionnel qui prohibent les atteintes disproportionnées à l’économie générale des conventions. Or, il n’est pas du tout certain que le motif d’intérêt général invoqué [le maintien de l’emploi pendant la durée de l’accord] permette de justifier une telle atteinte à l’économie du contrat » (déc.n° 2002-465 DC, 13 janv. 2003).
Pascal Lokiec ajoute que l’article L. 1222-8 du Code du travail relatif aux accords de réduction du temps de travail, qui a pu servir de fondement aux accords de compétitivité, « est désor mais obsolète et devra être abrogé par la loi. Ce texte n’a pas vocation à permettre la conclusion d’accords de maintien dans l’emploi ». Sur le terrain de la conventionnalité, « ces accords sont également contraires aux articles 8 § 1 (sur le droit au juge) et 9 § 1 (sur le contrôle du licenciement) de la Convention 158 de l’OIT. La validité même de ces accords ne résiste pas aux contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité dont ils pourraient faire l’objet », prévient Grégoire Loiseau.
